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FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN NOVIEMBRE DE 2021

1)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia de 11 de noviembre de 2021, ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestro Tribunal Supremo [Vid., ATS de 11 de febrero de 2020, recurso n.º 1820/2018] sobre la posibilidad de negar el derecho a deducir cuotas del IVA auto-repercutidas y, al mismo tiempo, auto-soportadas por la entidad recurrente al emitir una factura en régimen de inversión del sujeto pasivo, cuando, si bien la operación de que se trata se llevó efectivamente a cabo, se ocultó el verdadero proveedor de los citados materiales de recuperación mediante la indicación en dicha factura de un proveedor ficticio e inexistente.

Mediante sus tres cuestiones prejudiciales, el Tribunal Supremo  pregunta si la Directiva 2006/112, en relación con el principio de neutralidad fiscal, debe ser interpretada en el sentido de que debe denegarse a un sujeto pasivo el ejercicio del derecho a la deducción del IVA correspondiente a la adquisición de bienes que le han sido entregados, cuando dicho sujeto pasivo ha indicado deliberadamente un proveedor ficticio en la factura que él mismo ha expedido para dicha operación al aplicar el régimen de inversión del sujeto pasivo.

Del auto de remisión se desprende que el sujeto pasivo mencionó deliberadamente a un proveedor ficticio en la factura objeto del litigio principal, lo que impidió a la Inspección de los Tributos identificar al verdadero proveedor y, por tanto, acreditar la condición de sujeto pasivo de este último como requisito material del derecho a deducir el IVA.

Por lo que respecta a la acreditación de los requisitos materiales del derecho a la deducción del IVA, cuando no se mencione la identidad del verdadero proveedor en la factura correspondiente a los bienes o servicios por los que se ejerce el derecho a deducir el IVA, debe denegarse tal derecho al sujeto pasivo si, habida cuenta de las circunstancias de hecho y pese a los elementos facilitados por dicho sujeto pasivo, faltan los datos necesarios para comprobar que el proveedor tenía la condición de sujeto pasivo.

De la jurisprudencia del TJUE se desprende que solo puede denegarse a ese sujeto pasivo el derecho a deducir si, tras haber efectuado una apreciación global de todos los elementos y todas las circunstancias de hecho del caso, de conformidad con las normas en materia de prueba del Derecho nacional, se demuestra que ha cometido un fraude en el IVA o sabía o debería haber sabido que la operación invocada para fundamentar el derecho a deducción formaba parte de un fraude de este tipo [Vid., STJUE de 13 de febrero de 2014, asunto C-18/13].

En el caso de autos, el hecho de que el sujeto pasivo que solicita acogerse al derecho a deducción y que emitió la factura mencionara deliberadamente a un proveedor ficticio en dicha factura es un elemento pertinente que puede indicar que dicho sujeto pasivo era consciente de que participaba en una entrega de bienes que formaba parte de un fraude en el IVA. No constituye tal práctica el hecho de mencionar un proveedor ficticio en la factura correspondiente a los bienes o servicios por los que se ejerce el derecho a la deducción del IVA, ya que la indicación del proveedor en la factura relativa a los bienes o servicios por los que se ejerce el derecho a la deducción del IVA constituye un requisito formal de ese derecho y, por tanto, dicha indicación no tiene como resultado el cumplimiento de los requisitos materiales establecidos por las disposiciones relativas al derecho a la deducción. Dado que el órgano jurisdiccional remitente ha mencionado la posible mala fe del sujeto pasivo que oculta la identidad del verdadero proveedor, ha de añadirse que, si bien no es contrario al Derecho de la Unión exigir a un operador que actúe de buena fe, no es necesario que se demuestre la mala fe del sujeto pasivo para que se le deniegue el derecho a deducción [Vid., ATJUE de 14 de abril de 2021 C-108/20].

En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente evoca también el hecho de que la ocultación del verdadero proveedor puede hacer que la imposición directa quede comprometida, al privar a la Administración tributaria de medios de control, no puede denegarse por este motivo el derecho a la deducción, pues tal denegación sería contraria al principio fundamental que este derecho constituye y, por consiguiente, al principio de neutralidad fiscal.

Al respecto, el Tribunal ha resuelto que la Directiva 2006/112, en relación con el principio de neutralidad fiscal, debe ser interpretada en el sentido de que debe denegarse a un sujeto pasivo el ejercicio del derecho a la deducción del IVA correspondiente a la adquisición de bienes que le han sido entregados, cuando dicho sujeto pasivo ha indicado deliberadamente un proveedor ficticio en la factura que él mismo ha expedido para dicha operación al aplicar el régimen de inversión del sujeto pasivo, si, habida cuenta de las circunstancias fácticas y de los elementos aportados por dicho sujeto pasivo, faltan los datos necesarios para comprobar que el verdadero proveedor tenía la condición de sujeto pasivo o si se acredita suficientemente con arreglo a Derecho que el citado sujeto pasivo cometió un fraude en el IVA o sabía o debería haber sabido que la operación invocada para fundamentar el derecho a deducción formaba parte de un fraude de este tipo.

2) Las Sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo (que declaró inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo –TRLRHL–, pero únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor), 126/2019, de 31 de octubre (que declaró también inconstitucional el artículo 107.4 del citado TRLRHL, respecto de los casos en los que la cuota a satisfacer sea superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente) y  182/2021, de 26 de octubre (que ha venido a declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del mencionado TRLRHL, relativos al método de cuantificación de la base imponible y que han dejado un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad) han obligado a introducir  las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto, así como integrar su doctrina.

Esto se ha llevado a cabo a través del Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre y en vigor al día siguiente), por el que se adapta el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Esta reforma se limita a introducir un nuevo supuesto de no sujeción y a modificar el método de determinación de la base imponible, con la finalidad de dar cumplimiento al mandato del Tribunal Constitucional contenido en sus mencionadas Sentencias 59/2017, 126/2019 y 182/2021, no suponiendo, en modo alguno, la creación ex novo de un tributo.

  1. Nuevo supuesto de no sujeción para los casos de inexistencia de incremento de valor

Con efectos desde el 10 de noviembre de 2021, se añade en el articulo 104 (supuestos de no sujeción) del TRLRHL un nuevo apartado para establecer que no se produce la sujeción al impuesto en las transmisiones de terrenos respecto de los cuales se constate la inexistencia de incremento de valor por diferencia entre los valores de dichos terrenos en las fechas de transmisión y adquisición.

Requisitos:

  • Declaración de la transmisión por parte del interesado en acreditar la inexistencia de incremento de valor  y
  •  Aportación de los títulos que documenten la transmisión y la adquisición, entendiéndose por interesados, a estos efectos, las personas o entidades a que se refiere el artículo 106.

Reglas:

  • Como valor de transmisión o de adquisición del terreno se tomará en cada caso el mayor de los siguientes valores: el que conste en el título que documente la operación (en caso de transmisiones lucrativas: el declarado en el ISD) o el comprobado, en su caso, por la Administración tributaria.  No  se computan los gastos o tributos que graven dichas operaciones de adquisición o transmisión.
  • En las transmisiones de un inmueble en los que haya suelo y construcción, se tomará como valor del suelo a estos efectos el que resulte de aplicar la proporción que represente en la fecha de devengo del impuesto el valor catastral del terreno respecto del valor catastral total y esta proporción se aplicará tanto al valor de transmisión como, en su caso, al de adquisición.
  • En  el caso de posterior transmisión de  estos inmuebles, para el cómputo del número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor de los terrenos, no se tendrá en cuenta el periodo anterior a la adquisición correspondiente a la transmisión no sujeta  excepto en los supuestos de aportaciones o transmisiones de bienes inmuebles que resulten no sujetas en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 104 del TRLRHL (transmisiones a favor de los cónyuges o hijos) o en la disposición adicional segunda de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (fusiones, escisiones y aportaciones de activos).
  1. Se establecen dos  nuevos métodos de cálculo  de la base imponible

Con efectos desde el 10 de noviembre de 2021, se da nueva redacción al artículo 107 del TRLRHL relativo a la determinación de la base imponible, estableciéndose dos métodos de cálculo de la base imponible:

  1. A) Sistema objetivo

Similar al existente hasta ahora, pero se sustituyen los porcentajes anuales aplicables sobre el valor del terreno por unos coeficientes máximos, en función del número de años transcurridos desde la operación. Se establece que la base imponible del impuesto será el resultado de multiplicar el valor catastral del suelo en el momento del devengo por los coeficientes que aprueben los ayuntamientos, que en ningún caso podrán exceder de los que se indican a continuación en función del número de años transcurridos desde la adquisición del inmueble:

Periodo de generación Coeficiente
Inferior a 1 año. 0,14
1 año. 0,13
2 años. 0,15
3 años. 0,16
4 años. 0,17
5 años. 0,17
6 años. 0,16
7 años. 0,12
8 años. 0,10
9 años. 0,09
10 años. 0,08
11 años. 0,08
12 años. 0,08
13 años. 0,08
14 años. 0,10
15 años. 0,12
16 años. 0,16
17 años. 0,20
18 años. 0,26
19 años. 0,36
Igual o superior a 20 años. 0,45

En el cómputo del número de años transcurridos se tomarán años completos y en el caso de que el periodo de generación sea inferior a un año, se prorrateará el coeficiente anual teniendo en cuenta el número de meses completos.

Los coeficientes se actualizan anualmente en función de la evolución del mercado inmobiliario por norma con rango legal, pudiendo llevarse a cabo dicha actualización mediante las leyes de presupuestos generales del Estado. Si, como consecuencia de la actualización  de alguno de los coeficientes aprobados por la vigente ordenanza fiscal resultara ser superior al correspondiente nuevo máximo legal, se aplicará este directamente hasta que entre en vigor la nueva ordenanza fiscal que corrija dicho exceso.

Además, se reconoce la posibilidad de que los Ayuntamientos, a los solos efectos de este impuesto, corrijan hasta un 15% a la baja los valores catastrales del suelo en función de su grado de actualización. Ello garantiza que el tributo se adapte a la realidad inmobiliaria de cada municipio.

  1. B) Plusvalía real

Los contribuyentes tienen la opción de tributar por la plusvalía real del suelo (diferencia entre el precio de venta y de adquisición) si esta es inferior a la base imponible que arroje el sistema objetivo, al establecer el apartado 5 del artículo 107 del TRLRHL que “Cuando, a instancia del sujeto pasivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 104.5 (supuesto de no sujeción para los casos de inexistencia de incremento de valor), se constate que el importe del incremento de valor es inferior al importe de la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, se tomará como base imponible el importe de dicho incremento de valor”.

Para que los ayuntamientos puedan efectuar las correspondientes comprobaciones se ha dado nueva redacción al apartado 4 del artículo 110 del TRLRHL.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN OCTUBRE DE 2021

1)El Tribunal Supremo declara que el domicilio es un espacio constitucionalmente blindado y la AEAT está obligada a devolver la documentación incautada si el registro domiciliario vulneró este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La previa autorización judicial no es un requisito de perfeccionamiento sucesivo no susceptible de subsanación a posteriori, por lo que su anulación surte efectos ex tunc, y los documentos incautados deberán ser devueltos por la AEAT .

El Tribunal Supremo, en una sentencia de 27 de septiembre de 2021, sigue completando su doctrina sobre el  blindaje constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de los contribuyentes frente a las entradas y registros practicados por la AEAT sin observar las garantía y requisitos que para ello se requieren. En este sentido, el TS afirma que, la previa autorización judicial -o, en su caso, del titular- no puede ser configurada como un requisito de perfeccionamiento sucesivo, ni menos aún susceptible de subsanación a posteriori. En materia de inviolabilidad del domicilio, lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea. Aunque la actuación de la AEAT no haya incurrido en ninguna vulneración grosera de la legalidad, lo cierto es que toda entrada en domicilio por parte de la Administración sin el consentimiento de su titular debe estar cubierta por una previa autorización judicial válida y sostener otra cosa, justificando la subsanación posterior de autorizaciones judiciales de entrada insuficientes o viciadas, conduciría a abrir la puerta a graves abusos, así como a distinciones conceptuales bizantinas inviables en la práctica y por tanto, y la AEAT no tiene derecho a conservar los documentos y los soportes informáticos incautados, pues la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes se hizo conculcando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Mediante auto judicial se autorizó la entrada en los locales de la entidad mercantil que había sido solicitada por la AEAT en el marco de un procedimiento tributario. La AEAT procedió al registro domiciliario, incautándose de varios documentos y soportes informáticos. La mercantil interpuso recurso de apelación contra el auto de autorización de entrada en domicilio que fue estimado una vez que el registro domiciliario -con la consiguiente incautación de documentos y soportes informáticos- ya se había realizado, ya que el auto de autorización de entrada en domicilio no era ajustado a Derecho fue la falta de motivación.

Los ahora recurrentes interpusieron recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, sosteniendo que la entrada y registro en sus locales efectuada por la AEAT constituye una vía de hecho, al haberse producido sin una autorización judicial válida que le diese cobertura. El carácter continuado de la vía de hecho, dado que la AEAT no había procedido a devolverles los documentos y los soportes informáticos indebidamente incautados, ya que implica una vulneración de los derechos fundamentales proclamados en los arts 18 y 24 CE.

La conclusión del Ministerio Fiscal es que la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio comporta la falta de cobertura de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración con amparo en el mismo; y ello con independencia de cuál haya sido la razón determinante de la anulación del auto lo que determina el deber de la Administración de devolver el material del que se haya incautado en el registro domiciliario. Sin embargo, considera que este criterio general debe quedar matizado por la reciente STC 97/2019 de 16 de julio de 2019 (NFJ074045) en la que  propósito del asunto conocido como la «lista Falciani», el Tribunal Constitucional ha declarado que la atribución de valor probatorio a información obtenida con violación de un derecho fundamental sustantivo no supone automáticamente una vulneración de éste y estima que la sentencia impugnada no ha infringido el art. 18 CE y termina, por esta vía, adhiriéndose a la idea de que la sentencia impugnada ordenó una subsanación del primer auto de autorización de entrada en domicilio.

La Sala estima que la actuación de la AEAT no puede calificarse, en rigor, de vía de hecho. Ahora bien, que no haya habido una vía de hecho no significa que la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes, la incautación durante el consiguiente registro domiciliario de documentos y soportes informáticos y la posterior retención de los mismos gocen de la imprescindible cobertura exigida por el art. 18 CE. En efecto, aunque toda esa actuación de la AEAT no haya incurrido en ninguna vulneración grosera de la legalidad, lo cierto es que toda entrada en domicilio por parte de la Administración sin el consentimiento de su titular debe estar cubierta por una previa autorización judicial válida, tal como impone el arriba mencionado precepto constitucional.

El verdadero problema a dilucidar en esta sede es si la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes y la incautación de documentos y soportes informáticos entonces practicada disponían de la cobertura requerida del art. 18 CE. La idea de que sólo cabe legítimamente entrar en domicilio -en el sentido constitucional de esta palabra-con previa autorización de su titular o de Juez competente implica que el domicilio es un espacio constitucionalmente blindado. Queda fuera el supuesto de flagrante delito, que es aquí irrelevante. Y ese blindaje constitucional es de naturaleza objetiva, como lo demuestra que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio opera con independencia de lo que haya o lo que se haga dentro de ese espacio: lo que se protege es el espacio mismo y, precisamente por esta razón, es crucial que la Administración sólo pueda acceder a él si dispone de autorización.

Vista en esta perspectiva, la previa autorización judicial -o, en su caso, del titular- no puede ser configurada como un requisito de perfeccionamiento sucesivo, ni menos aún susceptible de subsanación a posteriori. En materia de inviolabilidad del domicilio, el interrogante no puede ser si cabe corregir deficiencias de un expediente administrativo: lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea y sostener otra cosa, justificando la subsanación posterior de autorizaciones judiciales de entrada insuficientes o viciadas, conduciría a abrir la puerta a graves abusos, así como a distinciones conceptuales bizantinas inviables en la práctica.

Por otro lado, si un auto de autorización de entrada en domicilio adolece de alguna deficiencia conducente a su anulación, ello es siempre -por definición- imputable al Juez que lo ha dictado. Es indiferente a este respecto que el vicio sea falta de motivación del auto o ausencia de presupuesto para dar la autorización. Los efectos de la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio no pueden depender de quién ocasionó el vicio. Finalmente no cabe acoger el argumento del Ministerio Fiscal  y la AEAT no tiene derecho a conservar los documentos y los soportes informáticos incautados, pues la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes se hizo conculcando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
La respuesta a las cuestiones planteadas debe ser que la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio surte efectos ex tunc, privando de la necesaria cobertura a la incautación de documentos y otro material realizada durante el registro domiciliario; y que a este respecto es irrelevante que la anulación del auto fuera debida a la falta de motivación del mismo y que se hubiese ordenado al Juez dictar otro debidamente motivado, declarando que la entrada de la AEAT en sus locales vulneró el art. 18 CE.

2)En esta primera quincena de octubre de 2021, el Tribunal Supremo ha publicado diversos pronunciamientos de especial interés, además de la sentencia del IRPF en la que el Tribunal determina que para calcular la amortización deducible respecto de inmuebles arrendados a efectos de IRPF cuando fueron adquiridos por herencia o donación, en los que se equipara el valor de adquisición con el valor dado al inmueble en la sucesión o donación, más los gastos y tributos, destacamos las siguiente:

El Tribunal Supremo reitera su doctrina respecto a las exigencias para la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido pese a los cambios introducidos en la nueva Ley contra el fraude fiscal

La declaración de un conflicto en la aplicación de la norma puede determinar -sobre la base de considerar que se discute la aplicación de una norma general antiabuso interna- la inadmisión de la solicitud de tramitación de un procedimiento amistoso

El TS determina que la magnitud sobre la que se ha de aplicar la reducción de la base imponible del ISD por vivienda habitual es su valor real, minorado conforme al art. 12 Ley ISD

El TS fija como doctrina, aunque con un voto discrepante, que sí resulta respetuoso con los principios de capacidad económica, igualdad y equivalencia el método de cuantificación de las tasas por la cobertura del servicio de prevención de incendios para el sujeto pasivo y del sustituto

3) el artículo 3 del Real Decreto 902/2020 se hace referencia al principio de transparencia retributiva, que pretende garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en materia retributiva entre mujeres y hombres.

Con la aplicación de este principio se busca obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se le atribuye a la remuneración de los trabajadores, con el objeto de identificar discriminaciones que se puedan producir, tanto de forma directa como indirecta, como es el caso de las que se producen por incorrectas valoraciones de determinados puestos de trabajo.

Si se desempeña un trabajo de igual valor, no puede existir un discriminación salarial, si no se puede justificar de forma objetiva con una finalidad  legítima.

El principio de transparencia retributiva se aplicará a:

Los registros retributivos.

La auditoría retributiva.

El sistema de valoración de puestos de trabajo.

La auditoría retributiva forma parte del plan de igualdad y tendrá su misma vigencia, salvo que se determine otra inferior en el mismo.

En una auditoria retributiva se recopila y analiza la información relativa al salario de los trabajadores, con el objetivo de proporcionar la información necesaria para elaborar un plan de actuación que facilite la reducción de las desigualdades en materia salarial, identificando la existencia de brechas salariales y poniendo en marcha las medidas necesarias para su eliminación en el caso de que existan.

El objetivo de la auditoría retributiva es poder comprobar si el sistema retributivo de la empresa, de manera transversal y completa, cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en esta materia.

Asimismo, deberá permitir definir las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades existentes o que pudieran producirse en aras de garantizar la igualdad retributiva, y asegurar la transparencia y el seguimiento de dicho sistema retributivo.

Las empresas que elaboren un plan de igualdad deberán incluir en el mismo una auditoría retributiva, de conformidad con el artículo 46.2.e) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Las empresas obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad, en el cual deben incluir una auditoria retributiva, son las siguientes:

  • Las empresas con más de 100 trabajadores. A partir del 7 de marzo de 2022, esta obligación se extenderá a las empresas que tengan entre 50 y 100 personas trabajadoras.
  • Las empresas a las que les obligue su convenio colectivo.
  • Las empresas obligadas por la autoridad laboral, que hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan.

El contenido que se debe incluir en una auditoría retributiva se determina en el artículo 8 del RD 902/2020, en el cual se especifica que se deben incluir los siguientes contenidos:

Un diagnóstico de la situación retributiva en la empresa. En este  diagnóstico se debe incluir:

Una evaluación de los puestos de trabajo, tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción.  La valoración de puestos de trabajo tiene por objeto realizar una estimación global de todos los factores que concurren o pueden concurrir en un puesto de trabajo, teniendo en cuenta su incidencia y permitiendo la asignación de una puntuación o valor numérico al mismo. Los factores de valoración deben ser considerados de manera objetiva y deben estar vinculados de manera necesaria y estricta con el desarrollo de la actividad laboral.
La valoración debe referirse a cada una de las tareas y funciones de cada puesto de trabajo de la empresa, ofrecer confianza respecto de sus resultados y ser adecuada al sector de actividad, tipo de organización de la empresa y otras características que a estos efectos puedan ser significativas, con independencia, en todo caso, de la modalidad de contrato de trabajo con el que vayan a cubrirse los puestos.

Otros factores relevantes que puedan ser desencadenantes de la diferencia retributiva, así como las posibles deficiencias o desigualdades que pudieran apreciarse en el diseño o uso de las medidas de conciliación y corresponsabilidad en la empresa, o las dificultades que las personas trabajadoras pudieran encontrar en su promoción profesional o económica derivadas de otros factores como las actuaciones empresariales discrecionales en materia de movilidad o las exigencias de disponibilidad no justificadas.

Un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas. En este plan se deben determinar objetivos, actuaciones concretas, cronograma y persona o personas responsables de su implantación y seguimiento. El plan de actuación deberá contener un sistema de seguimiento y de implementación de mejoras a partir de los resultados obtenidos.

Todas las empresas, con independencia del número de personas trabajadoras en plantilla, deben respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, adoptando medidas para evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN SEPTIEMBRE 2021

1)A partir del 06-09-2021, TODASlas notificaciones y comunicaciones de la Agencia Tributaria estarán disponibles en la Dirección Electrónica Habilitada única (en adelante DEHú).

Actualmente las notificaciones de la AEAT están disponibles para comparecer en la Sede electrónica de la Agencia Tributaria, en la Dirección Electrónica Habilitada (en adelante DEH) y en Carpeta Ciudadana.

El Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo en el artículo 42 sobre la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos establece en el punto 5: Toda notificación cuyo emisor pertenezca al ámbito estatal a que se refiere el artículo 1.2 de este Reglamento se pondrá a disposición del interesado a través de la Dirección Electrónica Habilitada única, incluyendo el supuesto previsto en el artículo 42.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Asimismo, los emisores de ámbito estatal podrán notificar en su sede electrónica o sede electrónica asociada de forma complementaria a la puesta a disposición en la Dirección Electrónica Habilitada única.

A la DEH se envían para comparecer únicamente las notificaciones electrónicas. A la DEHú se enviarán todas las notificaciones, tal como se está haciendo actualmente en la Sede electrónica y en Carpeta Ciudadana.

Se tendrá acceso a las notificaciones depositadas por la Agencia Tributaria en la DEHú por dos vías:

A través del portal https://dehu.redsara.es/, autenticándose con certificado electrónico o Cl@ve PIN.

A través de servicios web para la descarga masiva de notificaciones ofrecido por la DEHú.

Instrucciones en el Portal de Administración Electrónica PAe https://administracionelectronica.gob.es/ctt/lema/descargas

Con el fin de dar tiempo para la adaptación de los desarrollos necesarios, habrá un periodo transitorio durante el que se mantendrá el envío de las notificaciones a la DEHAl finalizar ese periodo transitorio (previsiblemente en el último trimestre de 2021), no se enviarán notificaciones a la DEH.

2)Si la improcedencia del despido resulta del incumplimiento de los requisitos formales del despido, el empresario, optando por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos formales defectuosos u omitidos en el precedente. Esta nueva resolución contractual no constituirá en ningún caso subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha. Declarada la improcedencia del despido por defectos u omisión de los requisitos formales esenciales, la relación laboral se recompone con la opción por la readmisión, pero puede ser nuevamente declarada resuelta por el empresario, mediante un nuevo despido, en el que se subsanen los defectos formales que dieron lugar a la nulidad del anterior. Esta nueva resolución contractual se puede efectuar una vez producida la readmisión a que obliga la improcedencia con opción por la readmisión del despido anterior y, también, en el momento de la incorporación del trabajador, sin que sea necesario que se produzca, previamente, una efectiva prestación de servicios.

(STS, Sala de lo Social, de 7 de septiembre de 2021, rec. núm. 1864/2018)

3)Despido disciplinario. Securitas Seguridad España, S.A. Validez de la prueba de videovigilancia aportada por la empresa. Vigilante de seguridad de Ifema que incumple las instrucciones recibidas en relación con el acceso de vehículos al recinto ferial a raíz del incremento de la amenaza terrorista, hechos que son conocidos por la empresa a través del visionado de las imágenes grabadas por las cámaras de control.

En el caso analizadola empresa trató de aportar como prueba la grabación de las cámaras del sistema de videovigilancia, pero fue inadmitida por el juzgado de lo social, inadmisión corroborada por la sentencia del TSJ ahora recurrida, en aplicación de la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) y porque el trabajador, aunque conocía de la existencia del sistema de videovigilancia, no había sido informado de que la finalidad de dicho sistema, además de para la seguridad del acceso al recinto de Ifema, era para controlar la actividad laboral.

Hay que tener en cuenta que la doctrina de la STEDH Ribalda I fue rectificada y corregida por la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II). Y, de otro, que la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, sienta la doctrina de que, cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia, como era aquí el caso, no es obligado especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control.

La prueba de la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia era, así, una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia constitucional y del TEDH. Debe tenerse adicionalmente en cuenta, en este sentido, que es al empresario a quien le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo (art. 105.1 LRJS), por lo que lógicamente tiene derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE).

En el presente supuesto, se trataba de unas cámaras de seguridad de acceso al recinto ferial de Ifema, conocidas por el trabajador, que podían permitir acreditar el incumplimiento de las normas de seguridad del acceso al recinto por el vigilante de seguridad, cuyo cometido era, precisamente, cumplir con esas normas de seguridad. Securitas tenía un interés legítimo amparado en sus facultades empresariales de control y en la carga de la prueba que sobre ella recaía a la hora de probar la veracidad de los hechos reprochados al trabajador.

Concurrían también intereses públicos de gran importancia derivados del incremento de la amenaza terrorista, intereses que se podían ver seriamente comprometidos por un deficiente control de seguridad en el acceso al recinto ferial. Además, en el presente supuesto, coincide plenamente la finalidad de las cámaras de videovigilancia con el objeto de la prestación de servicios del trabajador: controlar la seguridad en el acceso a Ifema. El hecho de que el sistema de videovigilancia fuera de Ifema y no de Securitas puede ser relevante, sin duda, desde la óptica del cumplimiento de la legislación de protección datos por parte de ambas entidades, pero no debe llevar necesariamente a impedir que Securitas aporte en un juicio laboral unas grabaciones que pueden ser necesarias para satisfacer la carga de la prueba que sobre ella recae.

Máxime si en el centro de trabajo en que el trabajador prestaba servicios (Ifema) ya existía un sistema de videovigilancia, conocido por el empleado, de manera que, podría ser desproporcionado, desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores, y hasta impracticable, que Securitas instalara un adicional y paralelo sistema de videovigilancia. En consecuencia, la prueba de videovigilancia debió de admitirse porque respetaba las exigencias jurisprudenciales de proporcionalidad y era necesaria para poder acreditar la veracidad de los hechos imputados al trabajador.

Como señala la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), el hecho de que la prueba no fuera nula desde la perspectiva de la impugnación judicial de la sanción disciplinaria impuesta al trabajador, no impide que la empresa pueda ser responsable en el ámbito de la legislación de protección de datos, de manera que las allí demandantes tenían otras medidas a su disposición, como la denuncia ante la agencia o el órgano responsable de la protección de datos o el ejercicio de acciones judiciales, pues la protección de datos en el marco de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios, que pueden corresponder sin duda al derecho laboral, pero también al derecho administrativo, civil o penal, medios estos últimos que las allí demandantes optaron por no utilizar.

(STS, Sala de lo Social, de 21 de julio de 2021, rec. núm. 4877/2018)

4)En sentencia de 15 de septiembre de 2021, el Alto Tribunal tumba la interpretación que venía realizando a la Agencia Tributaria sobre el valor de los inmuebles heredados, que a través de un ‘algoritmo’ estaba elevando la tributación de los herederos o beneficiarios de donaciones.

En la sentencia, los magistrados rechazan que el coste de adquisición a efectos de calcular la amortización en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de un bien inmueble heredado debe ser el valor catastral, tal y como venía aplicando Hacienda y defendía la Dirección General de Tributos en sus concultas vinculantes,como, por ejemplo, la V0112-18, de 19 de enero.

Al aplicar el valor catastral del inmueble, la amortización a practicar en el IRPF suponía el 3% sobre el valor catastral, sin incluir el valor del suelo, lo cual, al dar como resultado un gasto por amortización menor, implicaba un mayor rendimiento neto a declarar por el arrendamiento del inmueble y, por tanto, una mayor tributación por IRPF.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN AGOSTO 2021

1)Las sociedades limitadas que se creen con un capital inferior a 3.000 euros deberán destinar obligatoriamente a reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que la suma de esta partida con el capital social alcance el importe legal de los 3.000 euros, según establece el Anteproyecto de Ley de creación y Crecimiento de empresas, que actualmente elabora el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que permitirá la creación de empresas con un capital social de un solo euro.

Además, en caso de liquidación, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Se deroga la regulación de las sociedades en régimen de formación sucesiva, por lo que las sociedades que con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta ley estén sujetas a lo dispuesto en el artículo 4 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, podrán optar por modificar sus estatutos para dejar de estar sometidas al régimen de formación sucesiva y regirse, mientras su capital social no alcance la cifra de 3.000 euros por estas mismas reglas reglas aplicando el nuevo apartado 3 del artículo 4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La futura normativa aboga por impulsar de forma decidida la utilización del sistema de tramitación telemática Centro de Información y Red de Creación de Empresa (Circe) y el Documento Único Electrónico (DUE), como ventanilla única que viene gestionando y desarrollando, desde el año 2003, la Dirección General de Industria y de la pyme del Ministerio de Industria Comercio y turismo.

También se establece la obligación, para los notarios y los intermediarios que asesoren y participen en la creación de las sociedades de responsabilidad limitada, de informar a los fundadores de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresa (Circe), para su constitución y la realización de otros trámites ligados al inicio de su actividad. El Anteproyecto determina os términos en que habrá de ejercerse esta obligación que se determinarán reglamentariamente.

2) La Ley 11/2021, de prevención y lucha contra el fraude fiscal, en su artículo duodécimo, modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de manera que en lo relativo a la entrada en los domicilios de los obligados tributarios especifica que «los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán también de las autorizaciones para la entrada en domicilios y otros lugares constitucionalmente protegidos, que haya sido acordada por la Administración Tributaria en el marco de una actuación o procedimiento de aplicación de los tributos aún con carácter previo a su inicio formal cuando, requiriendo dicho acceso el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición».

También se modifica el artículo 113 de la LGT, relativo a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que queda redactado de la siguiente forma:

«Cuando en las actuaciones y en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración Tributaria deberá obtener el consentimiento de aquel o la oportuna autorización judicial.

La solicitud de autorización judicial para la ejecución del acuerdo de entrada en el mencionado domicilio deberá estar debidamente justificada y motivar la finalidad, necesidad y proporcionalidad de dicha entrada.

Tanto la solicitud como la concesión de la autorización judicial podrán practicarse, aun con carácter previo al inicio formal del correspondiente procedimiento, siempre que el acuerdo de entrada contenga la identificación del obligado tributario, los conceptos y periodos que van a ser objeto de comprobación y se aporten al órgano judicial».

Las modificaciones introducidas en la Ley 11/2021 se fundamentan la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1231/2020, de 1 de octubre, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se desestimó el recurso contra el auto de un juzgado de lo contencioso-administrativo que autorizó a la Administración tributaria la entrada en el domicilio, que constituía la sede social de una empresa.

Hasta la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 11/2021, el artículo 113 de la LGT se limitaba a prever que «cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquel o la oportuna autorización judicial».

Esta sentencia del Tribunal Supremo completa la ya contenida en la anterior Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (rec. núm. 2818/2017):

«La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia (art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ)».

La autorización de entrada en el domicilio debe tratarse de una situación «de rigurosa excepcionalidad [que] ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial». Debe darse una justificación singular y razonada de por qué, en un asunto dado, la finalidad de la entrada sería vana de darse conocimiento al interesado, pues ello no solo afecta a su derecho al domicilio inviolable, sino que pone en riesgo su tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

«No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener».

El auto judicial debe «motivar y justificar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Solo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno».

«No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes».

3) El cambio de residencia del trabajador se configura como el elemento característico del traslado regulado en el artículo 40 del ET. Por ello, forma parte del poder de dirección del empresario la posibilidad de destinar al trabajador a otro centro de trabajo, cuando eso no supone cambio de residencia. Un cambio de centro de trabajo sin incidencia en la residencia constituye una modificación accidental de las condiciones de trabajo que se encuadra dentro de la potestad organizativa del empresario. Por ello, tales cambios quedan amparados por el ordinario poder de dirección del empresario, tal y como aparece reglado en los arts. 5.1 c) y 20 ET, de lo que se extrae, por tanto, que no se hallan sujetos a procedimiento o justificación algunos. El marco legal no permite sostener que estemos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones del contrato prevista en el artículo 40 del ET, al que remite el artículo 41.7 del ET, y que condiciona el concepto a los supuestos, definitivos o temporales, de cambio de residencia. Por tanto, la norma legal no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni otorga tampoco al trabajador afectado el derecho extintivo que sí le atribuye en las modificaciones sustanciales. Con ello debe rechazarse la tesis de la sentencia recurrida que acude a un precepto ajeno por completo a lo que aquí se dilucida -el de «colocación adecuada» a los efectos del desempleo- para construir una noción de traslado distinta a la del artículo 40 del ET. Se trata de situaciones y figuras jurídicas diferentes respecto de las que la técnica analógica carece de operatividad. En el presente caso, no se ha producido tampoco una alteración de la categoría ni de las funciones del actor, preservándose a ultranza su nivel retributivo, incluso en el concepto relacionado con la domiciliación del trabajador. Por ello, con independencia de que los desplazamientos al nuevo puesto de trabajo pudieran motivar otros gastos -que no son objeto del presente pleito- ha de concluirse con la acomodación a derecho de la decisión empresarial, la cual, además, no estaba exenta de modo absoluto de justificación, ni parece obedecer a una irracional discrecionalidad, sino que, por el contrario, muestra claros indicios de obedecer a la necesidad de cumplimiento de otras obligaciones empresariales relacionadas con la prevención de riesgos, lo que abundaría en su adecuación y proporcionalidad.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN JULIO 2021

1) El Convenio de la construcción en España no previene la posibilidad de que los trabajadores fijos de obra puedan sufrir el abuso de encadenamiento de contratos a pesar de que la legislación recoge un límite máximo de tres años consecutivos.

Así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 24 de junio de 2021, en la que se razona que el Convenio limita a tres años consecutivos la prestación de servicios para una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia, salvo que en determinadas condiciones, lo que constituiría una medida destinada a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, al fijar una «duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada», como prevé el Acuerdo Marco

En cuando a la existencia de razones objetivas que justifiquen la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, el citado Convenio Colectivo permite la celebración de sucesivos contratos de duración determinada fijos de obra, limitando, en principio, la adscripción del trabajador que se trate, por cada contrato celebrado, a una sola obra. No obstante, aun cuando adscribir a un trabajador a una sola obra puede constituir, dadas las características particulares del sector de la construcción, una circunstancia específica y concreta que caracteriza una determinada actividad, no parece que quepa considerar que el Convenio Colectivo controvertido permita justificar la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, porque entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos. En efecto, el contrato fijo de obra solo se limita con carácter general a una sola obra, de modo que no se excluye la posibilidad de celebrar un contrato de este tipo para varias obras. Por otro lado, el Convenio permite celebrarlos.

2) La limitación de los pagos en efectivo se recogía en el artículo 7 de la Ley 7/2012, de la cual se modifican: el punto 1 del apartado Uno, los puntos 4 y 5 del apartado Dos, el punto 1 del apartado Tres y se añade un punto más al apartado Tres.

Por lo tanto, con la aprobación de la Ley 11/2021, el punto 1 del apartado Uno relativo al ámbito de aplicación queda redactado de la siguiente manera:

«No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 1.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
No obstante, el citado importe será de 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional”.

La nueva redacción del apartado Uno del artículo 7 de la Ley 7/2012 se aplicará a todos los pagos efectuados a partir de la entrada en vigor de la norma, aunque se refieran a operaciones concertadas con anterioridad al establecimiento de la limitación.

En lo relativo a las infracciones y sanciones también se producen modificaciones, ya que, aunque la infracción sigue tipificándose como grave y la infracción sigue considerándose administrativa, al modificarse los límites cambia la redacción del punto 4 del apartado Dos que queda definido de la siguiente manera:

“La base de la sanción será la cuantía pagada en efectivo en las operaciones de importe igual o superior a 1.000 euros o 10.000 euros, o su contravalor en moneda extranjera, según se trate de cada uno de los supuestos a que se refiere el número 1 del apartado Uno, respectivamente”.

Además, también cambia el punto 5 de dicho apartado al incluirse determinados supuestos de reducción de la sanción, de manera que queda de la siguiente forma:

“La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la base de la sanciónprevista en el número anterior salvo que concurra un supuesto de reducción de la sanción al que se refiere el número 5 del apartado Tres de este artículo”.

En lo relativo al procedimiento sancionador, dentro del punto 5 de nueva creación, conviene destacar que una vez notificada la propuesta de resolución, el pago voluntario por el presunto responsable en cualquier momento anterior a la notificación de la resolución implicará la terminación del procedimiento con las siguientes consecuencias:

La reducción del 50 % del importe de la sanción, sin que resulten aplicables las reducciones previstas en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas, se tendrán por no presentadas.

La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.

El agotamiento de la vía administrativa, siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La interposición de recurso contencioso-administrativo supondrá la pérdida de la reducción aplicada, que se exigirá sin más trámite que la notificación al interesado.

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se iniciará el día siguiente a aquel en que tenga lugar el pago.

En lo relativo a la denuncia de pagos en efectivo no se producen modificaciones en la Ley 7/2012, de manera que, si una de las partes que intervienen en una operación comercial, cuyo pago en efectivo exceda el límite de los 1.000 euros, denuncia a la otra parte, quedará exenta de responsabilidad, siempre que realice la denuncia dentro de los tres meses siguientes a la fecha del pago efectuado.

En la denuncia se debe concretar la operación realizada, su importe y la identidad de la otra parte interviniente.

La denuncia que pudiera presentar con posterioridad la otra parte interviniente se entenderá por no formulada.

La presentación simultánea de denuncia por ambos intervinientes no exonerará de responsabilidad a ninguno de ellos.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN JUNIO DE 2021

1) El Tribunal Supremo en su sentencia 1137/2021 de 23 de marzo de 2021, que reprocha a la Administración la práctica habitual del procedimiento de comprobación limitada para la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de regímenes tributarios especiales, cuando esta actuación está limitada al procedimiento de inspección.

En el caso en cuestión, nos encontramos ante una regularización del impuesto sobre sociedades llevada a cabo a través de un procedimiento de comprobación limitada seguido frente a un colegio profesional, entidad parcialmente exenta de acuerdo con el artículo 9.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, cuyo régimen fiscal especial está regulado en el Capítulo XIV de la misma ley.

No obstante, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo alcanza a la aplicación de cualquier régimen tributario especial con independencia del impuesto al que se refiera (IS, IRPF, IVA…). Piense por ejemplo en el régimen fiscal especial de las empresas de reducida dimensión o en el régimen simplificado del IVA, de los más utilizados, y en ellos es también habitual que las actuaciones de comprobación y liquidación las realice Gestión Tributaria en lugar de Inspección.

2) El Convenio de la construcción en España no previene la posibilidad de que los trabajadores fijos de obra puedan sufrir el abuso de encadenamiento de contratos a pesar de que la legislación recoge un límite máximo de tres años consecutivos.

Así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 24 de junio de 2021, en la que se razona que el Convenio limita a tres años consecutivos la prestación de servicios para una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia, salvo que en determinadas condiciones, lo que constituiría una medida destinada a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, al fijar una «duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada», como prevé el Acuerdo Marco.

Cuando a la existencia de razones objetivas que justifiquen la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, el citado Convenio Colectivo permite la celebración de sucesivos contratos de duración determinada fijos de obra, limitando, en principio, la adscripción del trabajador que se trate, por cada contrato celebrado, a una sola obra. No obstante, aun cuando adscribir a un trabajador a una sola obra puede constituir, dadas las características particulares del sector de la construcción, una circunstancia específica y concreta que caracteriza una determinada actividad, no parece que quepa considerar que el Convenio Colectivo controvertido permita justificar la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, porque entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos. En efecto, el contrato fijo de obra solo se limita con carácter general a una sola obra, de modo que no se excluye la posibilidad de celebrar un contrato de este tipo para varias obras.

3) El Tribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 21 de mayo de 2021, resuelve para el caso de solicitud indebida de devoluciones la cuestión relativa a la concurrencia de los elementos esenciales de la infracción tributaria, el elemento objetivo, la tipicidad, y el elemento subjetivo, la culpabilidad, así como su adecuada acreditación en el acuerdo sancionador impugnado.

El Tribunal ya se ha pronunciado, sobre la apreciación del elemento objetivo de la infracción prevista en el art. 194 de la Ley 58/2003 (LGT) señalando que, en la conducta consistente en solicitar indebidamente una devolución, conducta ilícita que no produce perjuicio económico a la Hacienda Pública, se exige que concurra algún elemento agravado, como es la omisión de datos relevantes o la inclusión de datos falsos, requisitos ambos similares a la ocultación; todo ello, porque la fundamentación de la conducta se halla en que en la autoliquidación, comunicación o solicitud se han declarado datos falsos o se han omitido datos relevantes. Y es esta omisión de datos relevantes o la inclusión de datos falsos la que ha de determinar la improcedencia de la devolución solicitada.

De esta forma, cuando se solicite indebidamente una devolución, pero no concurran estos requisitos, no será sancionable la conducta del obligado tributario, no como en otros tipos infractores en lo que la ocultación es un criterio de graduación pero su no concurrencia no impide sancionar siempre que concurra el elemento subjetivo en la conducta del sujeto infractor.

Dicho esto, corresponde determinar si en el presente caso se ha acreditado la declaración de datos falsos o la omisión de datos relevantes por parte del obligado tributario al solicitar indebidamente la devolución.

La entidad solicita en su autoliquidación por el período 10/2016 la devolución de la cuota rectificada con ocasión de la minoración del precio acordado en la transmisión de elementos del negocio de automoción realizada en el período 05/2016, en la que repercutió el Impuesto, y que posteriormente la Administración consideró no sujeta conforme al art. 7.1.º de la Ley 37/1992 (Ley IVA). Como consecuencia del citado ajuste del precio convenido, la entidad emite factura rectificativa el 26 de octubre de 2016, reduciendo la base imponible y la cuota correspondiente, e incluyendo la modificación en la autoliquidación del período 10/2016, lo que determina una solicitud de devolución de 356.398,31 euros, siendo la única operación incluida en la citada autoliquidación. La Administración tributaria señala en el acuerdo sancionador que la entidad ha incluido datos falsos en su autoliquidación al haber declarado en concepto de «IVA devengado, una base de -1.697.134,82 euros y una cuota de -356.398,31 euros en el modelo 303 ejercicio 2016 período 10 cuando lo correcto debería haber sido 0,00 euros tanto en la base como en la cuota».

Pues bien, en virtud de lo anterior, el Tribunal considera que la inclusión de tales datos puede ser o no incorrecta, pero no se acredita que se trate de datos falsos. Como hemos indicado, la minoración de la base imponible y de la correspondiente cuota procede del ajuste del precio acordado inicialmente en la transmisión realizada en un período anterior, sin que se haya determinado la falsedad de la operación, del precio inicial o del precio modificado. Por tanto, no existe ninguna inclusión de datos falsos en la autoliquidación por parte del obligado tributario.

No acreditada la concurrencia de la omisión de datos relevantes o la inclusión de datos falsos en la conducta consistente en solicitar indebidamente una devolución, determinantes de la improcedencia de la misma, dicha conducta del obligado tributario no es sancionable.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MAYO DE 2021

1)En el artículo 5 de la Ley del impuesto sobre sociedades se especifica que «se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica». En contraposición, «se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios».

Por lo tanto, las sociedades patrimoniales se constituyen con el objeto de gestionar bienes muebles o inmuebles, sin realizar ninguna otra actividad económica.

En cualquier caso, una sociedad no se constituye como patrimonial, sino que una vez constituida una sociedad, si el 50 % del activo no está afecto a la realización de una actividad económica, podrá considerarse como patrimonial a efectos fiscales.

Entidades patrimoniales de tenencia de inmuebles. Este tipo de sociedades solo poseen inmuebles para el uso y disfrute familiar.

Entidades patrimoniales de alquiler de inmuebles. Se dedican al alquiler de los inmuebles que posee la sociedad. Para poder ser sociedad patrimonial no se puede tener a nadie contratado con contrato de trabajo para gestionar dichos alquileres. Si la sociedad que posee y alquila los inmuebles tiene, al menos, una persona contratada a jornada completa, en este caso estaremos ante una sociedad no patrimonial de alquiler de inmuebles.

Entidades patrimoniales de tenencia de valores. Se dedican solo a poseer valores e invertir en Bolsa, sin disponer de estructura empresarial ni emplear a trabajadores.

Se pueden perder beneficios o incentivos que sí se conceden a las sociedades con plena actividad económica, como puede ser la tributación a un tipo reducido en el impuesto sobre sociedades, exención en el impuesto sobre el patrimonio o la deducción de gastos.

La Agencia Tributaria vigila este tipo de sociedades, que ostentan la titularidad de activos y patrimonios de uso personal a través de estructuras societarias, ya que la AEAT vigila un tipo de fraude relativamente frecuente, que es que la sociedad sea titular de la vivienda habitual, segundas viviendas para las vacaciones, coches, yates y aeronaves, y además se registren en estas sociedades sus gastos asociados, como mantenimiento y reparaciones.

Con este tipo de sociedades no genera rentas, las personas físicas y además las sociedades se deducen las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de bienes y servicios que, de haber tenido directamente como destinatario a un particular fuera de una actividad económica, nunca habrían podido deducirse.

El ahorro radica en que el tipo general de gravamen general del impuesto sobre sociedades es del 25 %, mientras que en el caso de tributar al tipo máximo por el IRPF, el tipo de gravamen puede llegar a alcanzar el 48 % en algunas comunidades autónomas. En cualquier caso, hay que tener presente que la menor tributación por el impuesto sobre sociedades puede reducirse si se distribuyen los beneficios de la sociedad.

El traspaso de inmuebles de un particular o una sociedad no está exento de tributación, de manera que si al realizar el traspaso de un particular a una empresa se produce una ganancia patrimonial, estas tributarán en el IRPF, además de liquidar las plusvalías que pudieran generarse.

Se podrán deducir en el impuesto sobre sociedades los gastos necesarios para el mantenimiento de los inmuebles que generen ingresos a la sociedad patrimonial.

Los inmuebles improductivos de estas entidades no tributan en el impuesto sobre sociedades, pero sí en el IRPF, ya que en este impuesto con carácter general se aplicará el 2 % sobre el valor catastral del inmueble que figure en el recibo del impuesto sobre bienes inmuebles.

Las ganancias patrimoniales obtenidas por las sociedades patrimoniales, como consecuencia de la venta de su activo, no podrían beneficiarse de los coeficientes reductores por antigüedad, algo de lo que sí puede beneficiarse un sujeto pasivo del IRPF.

2) En el despido disciplinario el empresario decide poner fin al contrato debido a un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Es uno de los más habituales, pero también el más recurrido, ya que la empresa en principio no paga indemnización al trabajador, aunque podría pactar hacerlo, si llega a un acuerdo con este para la extinción del contrato.

Está regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, que especifica que serán incumplimientos graves los siguientes actos:

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En un despido disciplinario no es obligatorio el preaviso de 15 días al trabajador, pero sí se debe detallar de manera clara en la carta de despido los motivos del mismo.

El despido disciplinario puede impugnarse en un plazo de 20 días y en la carta de despido es habitual que el trabajador deje escrito «no conforme» para facilitar el recurso del mismo

Un despido colectivo consiste en la extinción de varios contratos de trabajo fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las causas señaladas.

El despido colectivo se regula en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas para realizar un despido colectivo cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se puede diferenciar entre tres tipos de expedientes de regulación de empleo:

Expedientes de reducción (ERTE): se reduce la jornada laboral de los trabajadores.

Expedientes de suspensión (ERTE): los trabajadores dejan de trabajar durante un tiempo por una situación excepcional que se espera sea reversible, como en el caso de los ERTE motivados por la covid-19.

Expedientes de extinción (ERE): los trabajadores afectados son despedidos, siendo este tipo de despido el que se conoce como despido colectivo.

En los casos en que con motivo de un procedimiento de regulación de empleo se extinguiera la relación laboral de los trabajadores, la indemnización será, en los casos de acuerdo entre las partes la fijada en los mismos y como mínimo en todos los casos de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

Está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y el empresario puede recurrir a él en los siguientes casos:

Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas.

Cuando concurran las mismas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la extinción afecte a un número inferior al requerido para el despido colectivo.

En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

La empresa tiene la obligación de dar un preaviso de 15 días al trabajador o sumar esos días a la indemnización por el despido. Esta indemnización será de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades siempre que el despido sea procedente.

La empresa puede despedir a uno o varios trabajadores, alegando lo que estime oportuno y recurriendo a la fórmula de despido más económica, pero en los juzgados de lo social no son pocas las sentencias que dan la razón a los trabajadores cuando no están de acuerdo con el despido o con la indemnización recibida.

Cuando un trabajador no está de acuerdo con su despido, o con la indemnización recibida lo primero que tiene que hacer es acudir al SMAC.

Si una vez realizado este trámite la empresa y el trabajador no llegan a un acuerdo, el trabajador puede acudir al juzgado de lo social que calificará el despido de alguna de las siguientes formas:

Despido procedente

Es el despido que está justificado. En otras palabras, el juez da la razón a la empresa y estima que el despido procede y se ajusta a la legalidad. En este caso la indemnización será la que corresponda según la ley y la causa de despido.

Despido improcedente

En el despido improcedente las causas del despido no se ajustan a la ley o no se han cumplido con las formalidades del despido legalmente establecidas.

Cuando un despido es declarado improcedente la empresa debe elegir entre readmitir al trabajador con el pago de los salarios atrasados que no se le abonaron, o pagarle una indemnización de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Según la ley, la indemnización de un despido improcedente es de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Si la empresa no elige ninguna de las dos alternativas, se entenderá que se decanta por la readmisión.

Despido nulo

Un despido nulo es el que no debería de haberse llevado a cabo, ya que se vulneran los derechos básicos del trabajador. Las principales causas para declarar un despido nulo son las siguientes:

Es discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales.

Se produce tras disfrutar del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Recae sobre trabajadoras embarazadas.

En caso de que un despido sea nulo, la empresa debe readmitir inmediatamente al trabajador. En el caso de que esto no fuera posible (por ej. por desaparición de la empresa)  procedería indemnizarle como si fuese un despido improcedente, debiendo también pagar los salarios correspondientes al tiempo que el trabajador no ha prestado sus servicios.

Es importante destacar que el plazo para impugnar el despido judicialmente es de 20 días hábiles desde que este se produce, independientemente del tipo de despido

3) l Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscalde transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Durante la tramitación en el Congreso se han incluido algunas enmiendas en el texto que ahora se envía al Senado. Así, en primer lugar, las Socimi (sociedades cotizadas de inversión inmobiliaria) tributarán al 15% por sus beneficios no distribuidos, se refuerza el control de las Sicav(sociedades de inversión de capital variable), estableciéndose un requisito de inversión mínima de 2.500 euros, o de 12.500 euros en el caso de una sociedad por compartimentos, para los socios que, como mínimo, tienen que ser cien. Además se ha aprobado la modificación del tipo de gravamen del Impuesto Especial sobre determinados medios de transporte (impuesto de matriculación), para adecuarlos a la nueva medición de emisiones de CO2 con el nuevo procedimiento WLTP; y la enmienda que recoge la elaboración de un análisis y evaluación oficial de la economía sumergida en el estado español, del fraude fiscal y laboral y de la elusión fiscal, desagregado por territorios, sectores económicos e impuestos.

La Ley incorpora medidas para combatir el fraude tributario ligado a las nuevas tecnologías, permitirá perseguir los comportamientos inadecuados de las grandes empresas y contribuirá a evitar laplanificación fiscal abusiva. Asimismo, la norma contiene actuaciones para reducir la litigiosidad con los contribuyentes y fomentar el cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales. El texto prohíbe expresamente la aprobación de amnistías fiscales por razones de justicia tributaria, pues permiten regularizar patrimonios no declarados en condiciones más ventajosas que si hubieran tributado de manera habitual y normal.

Se amplía el listado de deudores de la Hacienda Pública disminuyendo de un millón a 600.000 euros,, el importe cuya superación conlleva la inclusión en dicho listado con el fin de fomentar el ingreso de deudas por parte de los grandes deudores con la Hacienda Pública y se prevé que no solo serán incluido los deudores principales, sino también aquellos que se declaren responsables solidarios de la deuda por sus conductas activas o por omisión.

Durante su tramitación en el Congreso se han establecido la modificación del RDLeg 5/2005 (TR Ley IRNR) para «favorecer las libertades de establecimiento y circulación, de acuerdo con el Derecho de la Unión»; la regulación del procedimiento sancionador del régimen de limitaciones de pago en efectivo con diversos objetivos. Destaca también el refuerzo las garantías judiciales de las inspecciones de la Agencia Tributaria en el domicilio de un contribuyente. En concreto, marca que cuando sea necesario llevarlas a cabo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento bien del obligado tributario, bien una autorización judicial. En virtud de la norma, la solicitud de la autorización judicial para la entrada en un domicilio deberá estar justificada e incluir su finalidad, necesidad y proporcionalidad.

El proyecto de ley contiene cambios en diversas normas y figuras tributarias, tanto para incorporar el Derecho comunitario al ordenamiento interno como para implantar medidas que refuercen la lucha contra la elusión fiscal compleja y la economía sumergida. Para ello será necesario que estas medidas se acompañen de medidas organizativas y operativas en el ámbito de la Administración tributaria del Estado, y del control de los contribuyentes con grandes patrimonios. Para favorecer el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias se creará una unidad central de coordinación de esas actuaciones de control.

La DIRECTIVA (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, conocida como Directiva anti elusión fiscal o, por sus siglas en inglés, como ATAD, aborda diferentes ámbitos: establece una norma general anti abuso, un nuevo régimen de transparencia fiscal internacional, el tratamiento de las denominadas asimetrías híbridas, la limitación de la deducibilidad de intereses y la regulación de la llamada imposición de salida. Sin embargo, en esta ley se incorporan los concernientes al nuevo régimen de transparencia fiscal internacional y a la imposición de salida.

La transparencia fiscal internacional supone «la imputación a una empresa residente en territorio español de determinadas rentas obtenidas por una entidad participada mayoritariamente que resida en el extranjero cuando la imposición sobre esas rentas en el extranjero es notoriamente inferior a la que se hubiera producido en territorio español, imputación que se produce aunque las rentas no hayan sido efectivamente distribuidas». Se adecúa el término de paraísos fiscales al de jurisdicciones no cooperativas, debiendo la ministra de Hacienda adoptar las disposiciones necesarias para la publicación de la relación de países y territorios, así como regímenes fiscales perjudiciales, considerados jurisdicciones no cooperativas, que habrá de ser actualizada periódicamente, conforme a los criterios de equidad y transparencia.

Se establecen dos nuevas obligaciones informativas: del saldo que mantienen los titulares de monedas virtuales y de las operaciones sobre dichas monedas (adquisición, transmisión, permuta, transferencia, cobros y pagos) en las que intervengan.

Se modifica la base imponible del ITP y AJD e ISD, sustituyendo el valor real por valor, concepto equiparado al valor de mercado.

En el IAE, se actualizan las referencias normativas para considerar un grupo de sociedades y se aclara que la regla para calcular el importe neto de la cifra de negocios se deberá aplicar con independencia de la obligación de consolidación contable.

En el ámbito del juego, se establecen mecanismos de prevención y lucha contra la manipulación de las competiciones deportivas, para combatir el fraude que puede producirse en las apuestas deportivas. Se amplía el elenco de entidades a las que la autoridad encargada de regulación del juego puede realizar requerimientos de información, y se introducen nuevos tipos infractores o se modifica alguno de los existentes, para sancionar prácticas fraudulentas de los participantes en los juegos, de los propios operadores o de proveedores o intermediarios, entre otros.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN ABRIL 2021

1)La DGT en consulta vinculante V0194/2021 fija posición sobre la residencia fiscal de los tele trabajadores en un caso de un trabajador de una empresa británica que labora en remoto desde España con la condición de que pase más de 91 días al año en Inglaterra.
Según este órgano consultivo, el trabajador se considera, en principio, residente en España, pues trabaja desde España la mayor parte del año. No obstante, se plantea la posibilidad de que el interesado sea residente fiscal en España y al mismo tiempo puede ser considerado residente fiscal en Reino Unido, en cuyo caso, serán aplicables las reglas de desempate previstas en el art. 4.2 del Convenio, lo que en el presente caso, está plenamente justificado, dado que según el contrato de trabajo, se exige que el trabajador pase más de 91 días al año en Inglaterra.
No es un baladí que el contrato de trabajo exija que el trabajador pase más de 91 días al año en Inglaterra, pues la legislación inglesa considera ordinary resident a quien permanece en forma intermitente en territorio británico por una media anual superior a 91 días, para lo que se toma en cuenta un ejercicio fiscal o más hasta cuatro años consecutivos.
La DGT afirma que si el consultante se considera residente en España, los rendimientos percibidos por el trabajo realizado en Inglaterra pueden ser gravados en ambos Estados, eliminándose la doble imposición según el art. 22.1 del Convenio, mediante la deducción en el impuesto español de un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en el Reino Unido, aunque esta cuantía podrá ser tomado en consideración para calcular el impuesto sobre el resto de las rentas (método de imputación plena con progresividad). Respecto a los rendimientos percibidos por el trabajo realizado “en remoto” desde su domicilio privado en España (teletrabajo), se entenderá que el empleo se ejerce en España, siendo irrelevante que los frutos del trabajo se perciban por una empresa británica, por lo que dichas rentas solamente tributarán en España.
En caso de que el consultante sea residente en el Reino Unido, los rendimientos percibidos por el trabajo realizado en Inglaterra no estarán sujetos a tributación en España, pues el trabajo no se desarrolla en España. Respecto a los rendimientos percibidos por el teletrabajo realizado “en remoto” desde su domicilio en España, se gravan en Reino Unido, pero podrán ser gravados en España, puesto que se derivan de una actividad personal desarrollada en territorio español. En este último caso, el Reino Unido, como país de la residencia, deberá eliminar la doble imposición mediante la deducción en el impuesto británico del impuesto español debido.
En definitiva, el país donde se realiza el trabajo en forma remota siempre podrá gravar los rendimientos obtenidos, por aplicación del criterio de la territorialidad, con independencia de que se considere o no residente en dicho país y que resulte aplicable las reglas para evitar la doble tributación.

2)Con independencia del alcance e interpretación del artículo 146.3 LRJS, su aplicabilidad al supuesto examinado es innegable. Este precepto establece el plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (prevista en el apartado 1 de dicho artículo) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social; acción que, materialmente, podrá o no prosperar, pero que está destinada al fracaso si se interpone extemporáneamente, fuera de los límites que establece el precepto. No se aplica, en cambio, el artículo 55.3 de la LGSS, al referirse a algo distinto, esto es, al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho. Mientras que en el primer caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años. En el supuesto analizado, moviéndonos en el ámbito de la acción revisoria prevista en el artículo 146.1 LRJS, no cabe duda de que estamos ante una acción que permite a la Seguridad Social obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo; a tal efecto, es la propia Ley la que establece un periodo de tiempo para que pueda ejercitar dicha acción; periodo temporal que se establece en términos de prescripción y que es lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica. En el presente caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que al recurrente se le reconoció el incremento del 20% de la pensión del Régimen General, que lo fue por resolución de 28 de enero de 2013, fecha a partir de la cual ha de computarse el tiempo prescriptivo, hasta que la entidad gestora acordó en fecha 14 de septiembre de 2017 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derechos. La consecuencia es que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar, ya que el artículo 55.3 de LGSS no tiene virtualidad para dejar sin efecto lo previsto en el art. 146.3 de la LRJS.

(STS, Sala de lo Social, de 19 de enero de 2021, rec. núm. 4637/2018)

3) Los contribuyentes que recibieron el pago de sus bancos, por la reformulación de los cuadros de amortización de sus hipotecas, al eliminar la cláusula suelo, ya sea de manera amistosa o por sentencia judicial, serán informados en sus datos fiscales de que el Gran Hermano tributario posee esa información, para que los contribuyentes no se olviden de cumplir con sus obligaciones fiscales al respecto.

La nota informativa de la Agencia Tributaria se puede encontrar en los datos fiscales, en el apartado préstamos hipotecarios relacionados con bienes inmuebles, reintegro de intereses abonados indebidamente en ejercicios anteriores», y en ella se informa de que el importe que aparece en la columna REINTEGRO GASTOS FINAN. AJENA se debe tener en cuenta a los efectos de regularizar, si procede, la deducción por inversión en vivienda de los ejercicios anteriores, siempre que dicho importe hubiera sido incluido en la base de la deducción por vivienda que se hubiera practicado en dichos ejercicios. Si procede realizar esta regularización, se deberá declarar en las casillas correspondientes (572 y ss.) de la declaración del ejercicio 2020.

No serán pocos los contribuyentes que se hayan encontrado y se encuentren en esta tesitura, ya que según el Banco de España unos tres millones de españoles podrían haberse visto afectados por las cláusulas suelo declaradas nulas por el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013, y posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dictaminó, en sentencia inapelable de 21 de diciembre de 2016, que no se puede poner limitación a la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.

Las cantidades devueltas por las entidades financieras, por los intereses previamente pagados por los contribuyentes, como consecuencia de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos hipotecarios, así como los intereses de demora abonados por estas, no deben integrarse en la base imponible del impuesto.

Sin embargo, la Agencia Tributaria establece unos supuestos en el que el contribuyente tiene que realizar regularizaciones, en los casos en que dichos intereses hubieran formado parte de la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las comunidades autónomas, o hubieran tenido la consideración de gasto deducible, de manera que se pueden dar los siguientes supuestos:

  • Si el contribuyente ha aplicado en su momento la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones autonómicas por las cantidades percibidas, perderá el derecho a su deducción. En este caso, deberá incluir los importes deducidos en la declaración del IRPFdel ejercicio en que se hubiera producido la sentencia, el laudo arbitral o el acuerdo con la entidad, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del IRPF, pero sin inclusión de los intereses de demora.
  • Si la entidad financiera, en lugar de devolver al contribuyente las cantidades pagadas lo que hace esreducir el principal del préstamo, no habrá que regularizar las deducciones practicadas anteriormente correspondientes a esos importes. Por su parte, la reducción del principal del préstamo tampoco generará derecho a aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.
  • En el supuesto de que el contribuyente hubiera incluido, en declaraciones de años anteriores, los importes ahora percibidos como gasto deducible, estos perderán tal consideración, debiendo presentarse declaraciones complementariasde los correspondientes ejercicios, quitando dichos gastos, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.

El plazo de presentación de las declaraciones complementarias será el comprendido entre la fecha de la sentencia, laudo o acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este impuesto.

Los contribuyentes solo estarán obligados a la realización de regularizaciones mediante declaraciones complementarias de los ejercicios respecto de los cuales no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, que es de 4 años, según se especifica en el artículo 66 de la Ley general tributaria, aunque la prescripción de los ejercicios a regularizar por la devolución de intereses indebidamente cobrados por cláusulas suelo no se computa igual por la Agencia Tributaria que por la DGT.

La presentación de una autoliquidación complementaria del IRPF se realizará mediante la presentación del modelo 100 del ejercicio que se pretende regularizar, marcando la casilla de «complementaria».

Para presentar una declaración complementaria se necesita tener la declaración del ejercicio para rectificar, debiendo recogerse en ella la totalidad de los datos que deban ser declarados, incorporando, junto a los correctamente reflejados en la declaración originaria, los de nueva inclusión o modificación.

Una vez determinada la cuota diferencial resultante de la nueva liquidación, se restará de la misma el importe que se ingresó en la declaración originaria, si esta fue positiva, o bien se le sumará la devolución percibida, si resultó a devolver; el resultado obtenido es la cuota que deberá ser ingresada como consecuencia de la declaración complementaria.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MARZO DE 2021

1)ElTribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 11 de febrero de 2021, resuelve una cuestión relativa a los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad del RDLey 2/2016, de 30 de septiembre, descartando y/o rectificando el criterio que hubiera podido parecer que se desprendía del pronunciamiento emitido en Resolución de 30 de octubre de 2020 (RG 3020/2019).

En el caso que nos ocupa, la Administración considera que la declaración de inconstitucionalidad –STC, nº 78/2020, de 1 de julio de 2020, en adelante STC- implica la consideración como indebidos de los ingresos de pagos fraccionados del IS realizados conforme a la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 27/2014 (Ley IS), durante la vigencia del RDLey 2/2016, norma declarada inconstitucional; es decir, a los pagos fraccionados correspondientes al segundo y tercer pago fraccionado del ejercicio 2016, y al primer, segundo y tercer pago fraccionado del ejercicio 2017, pero no afecta a los pagos fraccionados realizados bajo la vigencia de la redacción dada a la citada Disposición Adicional por el art. 71 de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018), ni por el art. 4 de la Ley 8/2018 (Modificación de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias). Frente a ello, la interesada sostiene que la declaración de inconstitucionalidad del RDLey 2/2016 extiende sus efectos más allá de los pagos fraccionados de 2016 y 2017 y en particular, por lo que aquí respecta, especialmente al primer pago fraccionado de 2018 pero, sin duda también, al segundo y tercer pago fraccionado de dicho ejercicio.

Pues bien, para resolver la cuestión es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

La STC declara inconstitucional y nulo el RDLey 2/2016, y solo a dicha norma afecta la tacha de inconstitucionalidad.

Si bien la duda o cuestión de inconstitucionalidad se suscitaba con relación a dos eventuales motivos (posible vulneración de los límites materiales del RDLey y posible vulneración del principio de capacidad económica) el TC estima la inconstitucionalidad con fundamento exclusivamente en el primero y no aborda el segundo.

La declaración de inconstitucionalidad implica la expulsión del ordenamiento jurídico, con efectos ex tunc, del referido RDLey 2/2016, lo que significa que en origen los pagos fraccionados se efectuaron de conformidad con una norma inconstitucional.
Ahora bien, el alcance retroactivo de la declaración de inconstitucionalidad tiene dos limites:

Un límite previsto legalmente, y es que “no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales” -art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979 (LOTC)-.

Y otro, que el propio Tribunal Constitucional puede establecer y en este caso establece, en aplicación del principio de seguridad jurídica -art. 9.3 de la Constitución Española- al expresar: “No pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia, ni las decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), ni tampoco, en este caso concreto, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las consolidadas en vía administrativa por no haber sido impugnadas en tiempo y forma”.

Dicho esto, el TEAC resuelve que la inconstitucionalidad declarada se extiende solo a los pagos fraccionados efectuados de conformidad con el RDLey 2/2016, pero no a los pagos fraccionados efectuados en el ámbito normativo de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018) y de la Ley 8/2018 (Modificación de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias). La tacha de inconstitucionalidad afecta solo a dicha norma, y en tanto que vehículo jurídico inadecuado, es decir, por la indebida utilización del instrumento del decreto ley, por lo que no autoriza, en modo alguno, a extender el pronunciamiento a los pagos fraccionados para cuya regulación no ha sido empleado dicho instrumento.

Por otro lado, el art. 71 de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018), que da nueva redacción a la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 27/2014 (Ley IS), determina su vigencia temporal, precisando la siguiente eficacia: «para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida». La mención del art. 71 al «periodo impositivo iniciado» se refiere a «periodo impositivo del Impuesto sobre sociedades» regulado en el art. 27 de la Ley 27/2014 (Ley IS), y cuyo devengo al final del periodo impositivo fija el art. 28 del mismo texto legal. Los lapsos temporales previstos para los pagos fraccionados, como anticipos o pagos a cuenta que son de la definitiva cuota tributaria que resulte, no pueden reputarse «periodos impositivos». Por ello,la vigencia de la norma ha de referirse al periodo impositivo completo de la entidad, que concluye con el devengo.

2)Aunque el convenio colectivo no refuerce la cláusula en cuanto a la consecuencia o los efectos de su eventual incumplimiento, el hecho de que la empresa todos los meses incluya en la nómina una cantidad como paga extra no es suficiente ni para determinar la naturaleza de esa parte de la retribución -que no puede depender de la calificación unilateralmente dada por la parte deudora de la misma-, ni para justificar una actuación contraria a lo establecido en el convenio colectivo. Si el marco normativo que rige la relación contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada, cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas extraordinarias. Y tal asunción es plenamente lógica cuando, además, la trabajadora y la empresa no han alcanzado acuerdo bilateral alguno -ni expreso, ni tácito- para proceder de otro modo que no fuera el presumiblemente acorde al convenio. Por consiguiente, aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, lo que no cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y contenido a la propia norma paccionada. La interpretación de esta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por pagas extras solo porque tal sea la calificación que la empresa le otorgue. En consecuencia, la obligación de pago de las dos pagas extras no puede considerarse extinguida con los importes mensuales imputados por la empresa a la prorrata de las mismas. Voto particular.

En el caso analizado, el prorrateo se estuvo llevando a cabo desde el inicio de la relación contractual, sin oposición por parte de la trabajadora, sin merma alguna del salario establecido por convenio colectivo y sin que existiera ningún indicio que permitiera deducir incumplimiento de ninguna clase en relación con el abono del salario, salvo la comprobada desatención a la prohibición de prorrateo que establece el convenio. A falta de consecuencias expresas previstas por el convenio, no puede establecerse como consecuencia de tal incumplimiento la necesidad de volver a abonar lo que ya estaba abonado extemporáneamente. A falta de previsión convencional sobre los efectos del incumplimiento de la prohibición de prorratear las pagas extraordinarias, su abono prorrateado permitirá al trabajador exigir que se abone como establece el convenio, pero no el pago de nuevo de lo ya efectivamente abonado.

Tal como prevé el artículo 1156 del CC, las obligaciones se extinguen por el pago; estableciendo el artículo 1126 CC que lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo no se podrá repetir. Y, aunque se pudiera pensar que la prohibición de no prorratear las pagas extraordinarias que, en definitiva, constituyen pagos a cuenta, la ha establecido el convenio, no en beneficio de ambas partes, sino en el exclusivo beneficio del acreedor-trabajador, sería este el único facultado para consentir el pago antes de la llegada de su vencimiento, pero en modo alguno la ausencia de tal consentimiento permitiría deducir que el pago no se hubiera realizado. Tampoco puede compartirse que lo pagado mensualmente como «parte proporcional de paga extra», de forma pacífica no responda a tal concepto y se convierta, por el incumplimiento empresarial del convenio, en salario ordinario; menos aun cuando no consta que el resto de los conceptos salariales a los que la trabajadora tenía derecho no se hubieran satisfecho puntualmente.

(STS, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 2021, rec. núm. 2044/2018

3)Con la publicación del Real Decreto 2/2021, se establece (en su disposición adicional décima) un marco de colaboración entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas -ICAC- y laDirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para encomendar la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado. Evidentemente por esta delegación y encomienda de gestión el Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España obtendrá «comisión o retribución» por sus desempeños.

En este sentido, la disposición adicional undécima del Real Decreto 2/2021 precisa:

La regulación del régimen sancionador aplicable al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas en el Registro Mercantil y,

El plazo para la tramitación del procedimiento y los criterios para la imposición de las sanciones por el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas.

La referida disposición adicional undécima establece los criterios para determinar el importe de la sanción. Y lo hace de acuerdo con los límites ya establecidos en el artículo 283 TRLSC:

La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

Si no aporta la declaración tributaria señalada, la sanción se establecerá en el 2% del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

Si se aporta la declaración tributaria y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fueran mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10%.

El plazo total para resolver y notificar la resolución en el procedimiento sancionador será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas -ICAC- del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN FEBRERO DE 2021

1)La pandemia del COVID 19 constituye un supuesto de fuerza mayor en toda regla al tratarse de un acontecimiento imprevisto e inevitable, aunque se hubiere podido prever. La presente epidemia ha de ser incluida en la definición que contempla el artículo 1575.2 del CC, básicamente equivalente a una peste de corte medieval, esto es, una enfermedad vírica que se transmite entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos. Además, si un trabajador no se ve perjudicado por un supuesto que podría ser calificado como caso fortuito (como la IT), parece lógico y razonable que, si se ve afectado por una causa de fuerza mayor que condicione de modo directo sus vacaciones, conserve su derecho a disfrutar estas, precisamente porque este acontecimiento imprevisto y aunque previsible inevitable, habría impedido su legítimo derecho a disfrutar sus vacaciones debidamente autorizadas por la empleadora. Procede anular el periodo de vacaciones del 13 al 17 de abril de 2020 y reconocer un nuevo periodo, del 28-9 al 2-10, al considerar que nunca se disfrutó vacaciones por el estado de alarma.

SJS núm. 3 de Santander, de 16 de septiembre de 2020, núm. 283/2020) 

2)El TSJ de la Comunidad Valenciana (Vid.,STSJ de la Comunidad Valenciana de 04 de noviembre de 2020, rec. n.º 61/2020) consideró que en caso de que se practique una doble notificación, una en sede electrónica y otra por correo certificado, el plazo para intentar los recursos se computa desde la fecha de la notificación a través de la oficina de correos y no a la fecha en que accedió a la sede electrónica, cuando el interesado no ha consentido que se le notificasen los actos administrativos por medios electrónicos y la comunicación de su inclusión obligatoria en el sistema electrónico de notificación se hubiera realizado mediante correo electrónico remitido a la persona interesada y no a través de su notificación personal, aunque el reclamante, en calidad de destinatario, haya accedido en la sede electrónica al contenido de la liquidación girada.

La sentencia comentada enfatiza la necesidad de que la comunicación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada debe hacerse mediante notificación personal y no por medios electrónicos, desestimando que la comparecencia del interesado en sede electrónica suponga el consentimiento del interesado a que se le notificasen los actos administrativos por esa vía, todo dentro del contexto de que hubo una notificación personal posterior del mismo acto por correo certificado.

Son distintas las soluciones jurisprudenciales a la dualidad en las notificaciones, pues depende de las particulares circunstancias de cada caso. El TSJ de las Islas Canarias [Vid, STS de las Islas Canarias (Sede en Santa Cruz de Tenerife) de 21 de febrero de 2020, rec. n.º 113/2019]  consideró válida la notificación electrónica, pues el recurrente accedió  a la sede electrónica y visualizó el aviso de la notificación de la providencia administrativa, pese a que paralelamente, hubo dos intentos de notificación personal con resultado ausente y se dejó aviso de llegada en el buzón, sin que fueran retiradas de la oficina de Correos, pues esa notificación no se completó con la publicación en el BOE ni en el tablón de anuncios. En este caso, la sentencia hace énfasis en que el recurrente se enfocó había en impugnar la validez de los intentos de notificación personal, sin alegar nada sobre las notificaciones telemáticas realizadas.

El TSJ de Andalucía [Vid, STSJ de Andalucía (Sede en Granada) de 14 de julio de 2020, rec n.º  929/2017] da primacía a la notificación personal en un caso concreto, pues aunque se admita que el recurrente no estaba dado de alta en las notificaciones electrónicas, este hecho resultaba irrelevante, toda vez que el acuerdo impugnado fue también notificado por correo postal ordinario en su domicilio.

En otro caso, la TSJ de Andalucía [Vid, STSJ de Andalucía (Sede en Sevilla) de 13 de mayo de 2020, rec. n.º 245/2019] consideró que si se practica una doble notificación personal de una misma liquidación, debe tomarse en cuenta la primera de las notificaciones a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, pues la recepción de una segunda notificación no supone que se reabran los lapsos procesales.

Por último, conviene tener en consideración con respecto a la prelación entre los tipos de notificaciones, lo establecido por la Audiencia Nacional (Vid., SAN de 22 de julio de 2020, Rec. nº 365/2018) que señaló que el recurrente no tiene  una legítima expectativa a ser permanentemente notificada por correo ordinario, por el solo hecho de haberse llevado a cabo, a través de tal medio, las anteriores notificaciones de actos de trámite, cuando el interesado ha tenido conocimiento de su inclusión en el Sistema de Dirección Electrónica Habilitada. Este criterio se complementa por lo dicho por el TSJ de las Islas Canarias [Vid., STSJ de las Islas Canarias (Sede en Santa Cruz de Tenerife). de 8 de mayo de 2020, rec. n.º 73/2019] que señaló que es válida la notificación los actos administrativos en sede electrónica cuando su destinatario haya sido notificado previamente de su inclusión obligatoria en el sistema de dirección electrónica, pese a que en el escrito de alegaciones presentado en el procedimiento de gestión o de recaudación se haya indicado un domicilio a efectos de notificaciones distinto a su buzón electrónico.

(Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 04 de noviembre de 2020, rec. n.º 61/2020

3)ElTribunal Supremo, en su sentencia de 8 de febrero de 2021, recurso n.º 3071/2019, resuelve que  a efectos del Impuesto sobre Sociedades, los intereses de demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, en contra de lo sostenido por la Administración tributaria y el órgano administrativo revisor.

Esta es la solución a la cuestión planteada en el auto de 16 de enero de 2020, recurso n.º 3071/2019. Al respecto de la misma,  si los intereses tienen o no la consideración de gasto fiscalmente deducible, varios Tribunales Superiores de Justicia, [Vid., STSJ de Aragón de 20 de julio de 2016, recurso n.º 5/2015, y Castilla y León (Sede en Burgos) de 1 de febrero de 2019, recurso n.º 150/2018], han decidido en sentido contrario a la sentencia impugnada, esto es, que a efectos del IS los intereses de demora sí merecen la consideración de gasto fiscalmente deducible. Así pues debía determinar el TS si a efectos del IS, los intereses de demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen o no la consideración de gasto fiscalmente deducible, atendida su naturaleza jurídica y con qué alcance y límites.

Comienza manifestando la entidad recurrente en su escrito de interposición que el criterio de la sentencia recurrida carece de soporte legal pues se basa en interpretaciones y jurisprudencia que se refieren a supuestos a los que resultaba aplicable la normativa anterior a 1995, pues desde 1996, con la Ley 43/1995 (Ley IS) los intereses de demora tributarios son un gasto deducible en la base imponible del IS, como cualquier otro gasto económico (y, por lo tanto, para la empresa, gasto contable) no expresamente excluido de la deducción por la ley del impuesto, redacción que se mantiene en el TR Ley IS. Los intereses legales de demora pagados por el contribuyente no son subsumibles en ninguno de los conceptos que tienen la consideración de fiscalmente no deducibles, por su distinta categorización y naturaleza, en el apartado c) referido a las multas, sanciones penales y administrativas y recargos Precisamente la inclusión de esos conceptos como gastos no deducibles y no así de los intereses legales de demora comporta, a sensu contrario, la exclusión de estos últimos a los mismos efectos. Además, el carácter indemnizatorio -no sancionador- de los intereses legales de demora pagados por el contribuyente y su sustantividad respecto a los recargos en la normativa tributaria, no permite su asimilación a esos conceptos en razón a una supuesta causa común, esto es, la conducta ilícita del contribuyente a la que anuda su decisión la sentencia recurrida. Tanto es así, que el texto del Anteproyecto de Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 contempló inicialmente como gasto no deducible los intereses de demora, pero finalmente de descartó esa idea.La deducibilidad de los intereses tiene apoyo, además, en su calificación como gasto financiero por la normativa contable y en su naturaleza compensatoria y no punitiva, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. La Dirección General de Tributos, en sus consultas V4080/2015 de 21-12-2015 y V0603/2016 de 15-02-2016, concluyó igualmente que los intereses de demora tributarios son deducibles fiscalmente bajo la Ley 27/2014 (Ley IS), al no poderse subsumir en ninguno de los supuestos de gastos no deducibles recogidos en su artículo 15.

La DGT, sostiene que:

los intereses de demora tributarios son gastos financieros según los califica el Tribunal Constitucional en su sentenciaSTC 76/1990, de 26 de abril de 1990(naturaleza compensatoria del daño causado por el retraso en el pago de la deuda tributaria) y la calificación contable.

los intereses de demora no se integran en ninguna de las categorías del art. 15 LIS en el que se determinan los gastos fiscales no deducibles,a saber: los derivados de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades; multas y sanciones penales y administrativas; recargos del período ejecutivo y el recargo por declaración extemporánea, donativos y liberalidades, gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. En consecuencia, los intereses de demora liquidatarios deben considerarse gastos deducibles, que es ungasto financiero, pero sometido a los límites de deducibilidad establecidos en el art. 16 LIS a saber: 30% del beneficio operativo del ejercicio y el límite de 1 millón de euros.

los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

se mantiene la deducibilidad de los intereses suspensivos(generados por la suspensión en la ejecución de una deuda por recurso o por aplazamiento y/o fraccionamiento)

En lo que respecta a los intereses de demora, es análoga la redacción de los tres textos normativos: Ley 43/1995, TRLIS/2004 y Ley 27/2014.

La Administración niega la deducibilidad de los intereses de demora en base al principio de correlación entre ingresos y gastos inspira la regulación del Impuesto de Sociedades.

4)El Tribunal Supremo considera en esta sentencia que siendo el hecho imponible del IS la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen que para medir la capacidad económica del contribuyente a efectos fiscales se debe partir de resultado contable que es corregido en determinados supuestos en los términos previstos. Los intereses de demora tienen por objeto compensar por el incumplimiento de una obligación de dar, o mejor, por el retraso en su cumplimiento y por tanto no pueden incluirse entre los gastos no deducibles (multas y sanciones penales y administrativas, los recargos del período ejecutivo y el recargo por declaración extemporánea sin requerimiento previo ni son donativos o liberalidades puesto que el pago por su deudor no deriva de su «animus donandi» o de voluntariedad, como requiere la donación o liberalidad; y  tampoco son gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico). No admitir la deducción de los intereses de demora sería una penalización que, como tal, requeriría una previsión expresa, cosa que no sucede. La Resolución de 9 de febrero de 2016 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, dispone: “Los intereses correspondientes al ejercicio en curso se contabilizarán como un gasto financiero, que figurará en la partida ‘‘Gastos financieros’’ de la cuenta de pérdidas y ganancias”, al igual que la Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos.

Considera la Sala que los intereses de demora están correlacionados con los ingresos; están conectados con el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, serán deducibles. Los intereses suspensivos también tienen carácter indemnizatorio. Aunque con menos énfasis, también se ha discutido su deducibilidad y no hay razón,  para no asimilarlos a los intereses de demora en general, pues también tienen por objeto resarcir a la administración pública por el retraso en percibir el importe que legalmente le corresponde, retraso motivado en esta ocasión por la interposición de reclamaciones o recursos, ya sean administrativos o ya sean judiciales. La deducción de los gastos controvertidos y sobre los que versa este recurso está sometida a los límites establecidos en el art. 20 TRLIS (art. 16 Ley 27/2014).

Por tanto, la Sala resuelve que a efectos del Impuesto sobre Sociedades, los intereses demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, atendida su naturaleza jurídica, con el alcance y límites que se han expuesto en este fundamento de derecho.

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