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FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN DICIEMBRE DE 2022

1)La Administración tributaria puede liquidar una deuda tributariade diferentes formas, siendo la compensación una de las formulas que puede utilizar para saldar las cuentas pendientes que un contribuyente pueda tener con ella.

La compensación consiste en saldar la deuda tributaria contra créditos reconocidos por acto administrativo a favor del mismo obligado tributario.

Mediante la compensación se puede conseguir la extinción total o parcial de una deuda tributaria.

Existen dos formas de realización de la compensación: de oficio, por parte de la Administración tributaria, o a instancia del obligado tributario.

La compensación se encuentra regulada en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y en los artículos que van del 55 al 59 del Real Decreto 939/2005 del Reglamento General de Recaudación.

Los obligados tributarios podrán solicitar la compensación de los créditos y las deudas tributarias de las que sean titulares mediante un sistema de cuenta corriente, realizando una solicitud al órgano competente para su tramitación.

Podrán compensarse tanto las deudas tributarias que se encuentren en periodo voluntario de pago, como las que se encuentren en periodo ejecutivo.

En periodo voluntario: cuando el obligado tributario presente una solicitud de compensación dentro del periodo voluntario, impedirá el inicio del periodo ejecutivo de la deuda concurrente con el crédito ofrecido, pero no el devengo del interés de demora que pueda proceder, hasta la fecha de reconocimiento del crédito.

En periodo ejecutivo: cuando la solicitud se presente en periodo ejecutivo, podrán suspenderse las actuaciones de enajenación de los bienes o derechos del obligado tributario.

La extinción de la deuda tributaria se producirá en el momento de la presentación de la solicitud o cuando se cumplan los requisitos exigidos para las deudas y los créditos, si este momento fuera posterior a dicha presentación.

Una vez recibido el acuerdo de compensación se extingue la deuda tributaria.

La resolución deberá notificarse en el plazo de seis meses. Si una vez transcurrido dicho plazo, no se ha recibido la resolución, se entenderá que la solicitud ha sido desestimada.

La solicitud de compensación no impedirá la solicitud de aplazamientos o fraccionamientos de la deuda restante.

La solicitud de compensación que realice el obligado tributario solicitando la compensación deberá contener los siguientes datos:

Nombre y apellidos o razón social o denominación completa, número de identificación fiscal y domicilio fiscal del obligado al pago y, en su caso, de la persona que lo represente.

Identificación de la deuda cuya compensación se solicita, indicando, al menos, su importe, concepto y fecha de vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario.

Identificación del crédito reconocido por la Hacienda pública a favor del solicitante cuya compensación se ofrece, indicando al menos su importe, concepto y órgano gestor.

Lugar, fecha y firma del solicitante.

La Administración tributaria podrá compensar de oficio las siguientes deudas tributarias:

Las que se encuentren en periodo ejecutivo.

Las cantidades a ingresar y a devolver que resulten de un mismo procedimiento de comprobación limitada o inspección o de la práctica de una nueva liquidación por haber sido anulada otra anterior, que se encuentren en el periodo voluntario de ingreso. En este caso la extinción se producirá en el momento de concurrencia de las deudas y los créditos, en los términos establecidos reglamentariamente.

Las cantidades a ingresar y a devolver, durante el plazo de ingreso en periodo voluntario, que resulten de la ejecución de la resolución a la que se refieren los artículos 225.3 y 239.7 de la Ley General Tributaria.

Las deudas tributarias vencidas, líquidas y exigibles que las comunidades autónomas, entidades locales y demás entidades de derecho público tengan con el Estado, una vez transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario.

La extinción de la deuda tributaria se producirá en el momento de inicio del periodo ejecutivo o cuando se cumplan los requisitos exigidos para las deudas y los créditos, si este momento fuera posterior.

Con el acuerdo de compensación se declarará la extinción de la deuda tributaria.

Manual de comunicación de bajas médicas.Empresa que impone a los trabajadores la remisión de los partes de baja empleando una aplicación informática, obligándoles, además, a realizar un tratamiento informático de los datos contenidos en dichos partes.

El RD 625/2014 crea para el trabajador la obligación de hacer entrega al empresario del parte de baja médica, así como de los sucesivos partes de confirmación y alta. La norma no establece por qué medio debe realizarse la entrega de dichos documentos, por lo que tratándose de una obligación de hacer impuesta legalmente al trabajador será éste quien determine como cumplimentarla, máxime cuando nada se establece al respecto en el convenio colectivo. Atendiendo a los diversos sistemas de comunicación y remisión de información actualmente existentes entra dentro de lo razonable que el trabajador pueda optar, además de por la entrega presencial de los partes en la empresa (lo que resulta si cabe poco lógico atendiendo a que se encuentra enfermo), por su remisión por correo ordinario (lo que conlleva un cierto retraso en su recepción por el destinatario), o por el uso de sistemas electrónicos de comunicación tales como fotografiar el documento y remitirlo vía WhatsApp o escanearlo y remitirlo por correo electrónico. El manual de comunicación de bajas médicas que impone el empresario no supone un simple mecanismo de remisión de los partes médicos, sino que se utiliza para llevar a cabo la gestión informatizada de dichos documentos. Así, el manual especifica que el usuario debe acceder a la aplicación Creatio, codificar el caso dentro de un elenco de posibilidades, adjuntar el parte médico en formato PDF, rellenar una serie de campos referidos al remitente y datos contenidos en el parte médico tales como tipo de baja, entidad emisora, duración de la baja, fecha de inicio de la baja, fecha de expedición del parte, fecha de alta médica indicando el motivo. En definitiva, lo que el uso de este manual impone es la participación obligada del trabajador en la gestión administrativa informatizada del parte médico que remite y con ello el mandato empresarial se excede de la simple obligación de entregar dicho parte al empresario, obligándole a «colaborar» en su tratamiento informático. Dicha obligación añadida carece de soporte legal alguno que la justifique, máxime cuando la determinación del medio por el que el trabajador dé cumplimiento a la entrega al empresario del parte médico, a él como obligado le corresponde.

(SAN, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2022, núm. 150/2022)

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS OCTUBRE 2022

1) Hacienda solo puede exigir intereses de demora hasta la fecha de la primera liquidación anulada,cuando se produce una nueva liquidación dictada como consecue ncia de la retroacción de actuaciones en el ámbito de un procedimiento gestor ordenada por una resolución administrativa o judicial, según establece el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 4 de octubre de 2022.

La Sala basa sus criterios interpretativos en los contenidos en la sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Tribunal Supremo y en la resolución del propio TEAC de 28 de octubre de 2013, que fue dictada como resultado de un recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio.

En la resolución se determina también que no puede considerarse correcta y totalmente ejecutada en sus propios términos la resolución que anuló la liquidación inicial en concepto de tasa de ocupación del primer semestre, si el devengo de intereses de demora cesa sin que se haya producido la total satisfacción del importe completo que la Administración adeuda al reclamante, que comprende tanto el importe de la liquidación anulada como la totalidad de los intereses de demora

La Sala recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 en la que reconoce la procedencia del anatocismo en el ámbito tributario en determinados casos, al señalar que «…no estamos ante un problema de procedencia o no del anatocismo ni, en términos más generales, del derecho al devengo de intereses sobre los intereses. Esta posibilidad, que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha admitido, toma como base fáctica indeclinable el caso en que, reconocida o declarada una obligación, a cargo de la Administración tributaria, por acto administrativo o por sentencia judicial, hay un desfase temporal o retardo en su cumplimiento, de suerte que los intereses reconocidos o declarados constituyen una deuda en sí misma, que cobra autonomía y que, en tal carácter, es susceptible de generar nuevos intereses moratorios».

2) La Dirección General de Tributos, en su Consulta V1763/2022 se pronuncia sobre la exención en el IAE, respecto a una sociedad que forma parte de un grupo de entidades, no obligadas a presentar cuentas consolidadas cuyo e importe neto de la cifra de negocios a nivel individual es inferior al millón de euros, mientras que el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades sí es superior al millón de euros.

A los efectos de la aplicación de la exención del art. 82.1 c) TRLRHL, cuando una entidad forme parte de un grupo de sociedades, sea como dominante, sea como dependiente, se tomará como importe neto de la cifra de negocios el correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, independientemente de que el grupo esté obligado o dispensado de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados. Si el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades no es inferior al millón de euros, las actividades ejercidas por todas las entidades integrantes del grupo no están exentas del impuesto.

La sociedad «C», está dada de alta en el Grupo 999 del IAE y el importe neto de la cifra de negocios es inferior al millón de euros y en abril de 2021 se ha dado de alta en los Epígrafes 861.1 y 861.2 del IAE. Esta sociedad forma parte de un grupo de entidades, no obligadas a presentar cuentas consolidadas, formado por la sociedad matriz «A» y por la sociedad «B» y «C», participadas ambas al 100% por la sociedad «A». El importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades es superior al millón de euros.

A los efectos de la aplicación de la exención del art. 82.1 c) TRLRHL, cuando una entidad forme parte de un grupo de sociedades, sea como dominante, sea como dependiente, se tomará como importe neto de la cifra de negocios el correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, independientemente de que el grupo esté obligado o dispensado de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados. Si el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades no es inferior al millón de euros, las actividades ejercidas por todas las entidades integrantes del grupo no están exentas del impuesto.

En este caso las tres entidades constituyen un grupo de sociedades, ya que, la sociedad matriz «A» tiene la condición de sociedad dominante respecto de la sociedad «B» y la sociedad «C», dado que tiene la totalidad de las participaciones del capital social de ambas entidades. A los efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, deberán sumarse los importes netos de la cifra de negocios del conjunto de actividades económicas realizadas por las sociedades integrantes del grupo, y como dicha suma es superior al millón de euros, ninguna de las sociedades estará exenta del IAE por ninguna de las actividades económicas que realice.

A la sociedad «C», por el alta en el Epígrafe 861.1, «Alquiler de viviendas», y en el Epígrafe 861.2, «Alquiler de locales industriales y otros alquileres n.c.o.p.», ambos de la Secc. 1.ª de las Tarifas del impuesto, le resultará de aplicación la exención del art. 82.1 b) TRLRHL durante el período impositivo de inicio en el ejercicio de cada una de las actividades económicas que desarrolle y el siguiente.

Si el inicio de las actividades mencionadas en el escrito de consulta tuvo lugar en abril de 2021, le corresponderá la exención en los períodos impositivos 2021 y 2022. Si una sociedad con importe neto de la cifra de negocios superior al millón de euros que se matricula en un nuevo epígrafe tendría derecho a la exención regulada en el art. 82.1 b) TRLRHL, si esa actividad económica no se ha desarrollado en territorio español con anterioridad, bien por ese sujeto pasivo, bien por otro al que sucede este, tendrá derecho a aplicarse la exención durante los dos primeros períodos impositivos de este impuesto en que se desarrolle la misma.

En cuanto a las obligaciones fiscales, como a la sociedad «C» no le resulta de aplicación la exención del art. 82.1 c) TRLRHL porque el importe neto de la cifra de negocios del grupo de sociedades al que pertenece supera el millón de euros, deberá comunicar dicho importe mediante su declaración de IS, IRNR o IRPF o, en su defecto, mediante el Modelo 848; y además deberá presentar declaración de alta en la matrícula del IAE (Modelo 840) durante el mes de diciembre inmediato anterior al año en el que dicho sujeto pasivo resulte obligado a contribuir por el impuesto. En dicha declaración de alta se incluirán todos los datos necesarios para la calificación de la actividad, la determinación del grupo o epígrafe y la cuantificación de la cuota (en especial, los elementos tributarios determinantes de la cuota).

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN SEPTIEMBRE 2022

1) La cantidad cuya devolución se acuerda como consecuencia de una regularización por actuaciones inspectoras en las que se reconoce una deducción no aplicada por el contribuyente, devenga intereses de demora desde la fecha del ingreso, dado que se trata de una devolución de un ingreso indebido.

Así, lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de septiembre de 2020, que indica que se trata de una especie de «ingresos indebidos sobrevenidos como consecuencia de la interpretación reflejada en el acta con acuerdo».

No se trata, por tanto, de la inaplicación a los pagos fraccionados de tal deducción por doble imposición, puesto que esa es una posibilidad que la ley rechaza, sino que se refiere a la aplicación de tal deducción en la autoliquidación del impuesto de Sociedades definitivo.

El ponente, el magistrado Toledano Cantero, concluye que procede que se devenguen interés de demora desde el fin del periodo voluntario de presentación de la autoliquidación. Es a partir de ese día cuando la Administración comienza a disfrutar indebidamente de una cantidad que ha de devolver al obligado tributario. Es en ese momento a partir del cual comienza el devengo de los intereses de demora.

Cita el magistrado diversas sentencias, como la de 17 de diciembre de 2012 que establecen que «los intereses de demora vienen a compensar, tanto a la Administración como a los particulares, la indisponibilidad de cantidades debidas, como variedad de resarcimiento, al compensar por esta vía y de forma objetiva el coste financiero del perjuicio derivado de la indisponibilidad de cantidades dinerarias que fueron legalmente debidas».

Por ello, considera el ponente, que lo relevante en este caso es si el Tesoro ha dispuesto de cantidades de forma indebida que deben ser devuelvas.

En la presente ocasión, esas cantidades no se devuelven a través de la mecánica del Impuesto sobre Sociedades, se devuelven como consecuencia de la estimación de una rectificación de una autoliquidación que aplica a un determinado periodo un criterio ya aplicado en otros periodos como consecuencia de la suscripción de un acto con acuerdo.

Por otra parte, determina Cantero Toledano, que de acuerdo con la doctrina establecida por el TS, de 4 de marzo de 2021, no se puede aceptar la pretensión de se devenguen nuevos intereses de demora sobre los intereses de demora una vez reconocidos y hasta la fecha de su pago.

Argumenta el magistrado que el reconocimiento que hace líquida, vencida y exigible la deuda y de la que arranca el deber de cumplimiento por la Administración tributaria, susceptible de fiscalización en vía de ejecución judicial, es esta sentencia, por lo que no hay, en tales condiciones, ni deuda vencida, líquida y exigible con anterioridad, ni mora de la Administración, todo ello sin perjuicio de los que ulteriormente fueran procedentes bajo el régimen de la ejecución de sentencia, hasta el completo pago.

2) Para que la Seguridad Social pueda derivar la responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital es necesario no solo que se constate una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido sus deberes legales, sino, además, justificar la existencia de una causa legal de disolución efectiva de la sociedad, según determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de julio de 2022.

El ponente, el magistrado Espín Templado, razona que el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es la concurrencia de una causa de disolución.

Basa su razonamiento el ponente en esta la conclusión que alcanza la Sala Primera del propio Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2013, cuando dice: «Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución y, consiguientemente, hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución».

También, es el criterio general fijado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) para el ejercicio de la función inspectora, que se invoca en el recurso de casación. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011 dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que comprueba la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.

El primero de los criterios que incluye es la «necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad» y, en su desarrollo se dice «por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio– no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de causa de disolución de la sociedad».

Por ello, el magistrado concluye que «según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC,) que deberá justificarse por los medios apropiados.

3) La disposición adicional undécima de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (BOE de 6 de septiembre), de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), rubricada «Aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria» y, en vigor a partir del 1 de enero de 2023, complementa su regulación contenida en el artículo 65 de la Ley General Tributaria, al establecer que se dictarán acuerdos de concesión que tendrán plazos con cuotas iguales y vencimiento mensual, sin que en ningún caso puedan exceder de los regulados a continuación, a contar desde la finalización del plazo establecido para el pago en período voluntario original de la deuda tributaria de que se trate:

1.- Plazo máximo de seis meses, para aquellos supuestos en que los aplazamientos y fraccionamientos se garanticen conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1, párrafos segundo y tercero de la LGT, y aquéllos en los que se den las circunstancias previstas en el artículo 82.2.a) de la misma ley, esto es

  • que se garanticen mediante hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria. Admitiéndose también otras garantías siempre que se estimen suficientes.  Para que la Administración admita estas garantías el obligado tributario deberá justificar que concurran dos circunstancias:
    • Que no es posible obtener aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica.
    • Que la garantía ofrecida sea suficiente

2.- Plazo máximo de nueve meses para los supuestos en que los aplazamientos y fraccionamientos se garanticen conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1, párrafo primero de la LGT, esto es

  • Con aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución.
  1. Plazo máximo de doce mesespara aquellos supuestos en los que se den las circunstancias previstas en el artículo 82.2.b) de la LGT, esto es
  • Carece de bienes suficientes para garantizar la deuda
  • La ejecución de su patrimonio puede afectar sustancialmente el mantenimiento de la capacidad productiva y del nivel de empleo de la actividad económica respectiva, o bien pudiera producir graves quebrantos para los intereses de la Hacienda Pública.

Además, eleva a rango legal la exención de la obligación de aportar garantías en determinados aplazamientos y fraccionamientos, que hasta ahora venía regulada en la Orden HAP/2178/2015, de 9 de octubre, por la que se eleva el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 30.000 euros, al establecer en el apartado 2 de la referida disposición que:

«En las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas de derecho público gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por los órganos u organismos de la Hacienda Pública Estatal, con exclusión de las deudas a que se refiere el Reglamento (UE) 952/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión, que se regularán por lo dispuesto en dicho Reglamento, salvo las que se contraigan en aplicación del apartado 4 del artículo 105 del mismo, no se exigirán garantías siempre que su importe en conjunto no exceda de 30.000 euros y se encuentren tanto en periodo voluntario como en periodo ejecutivo de pago, sin perjuicio del mantenimiento, en este último caso, de las trabas existentes sobre bienes y derechos del deudor en el momento de la presentación de la solicitud.
A efectos de la determinación del importe de deuda señalado, se acumularán, en el momento de la solicitud, tanto las deudas a las que se refiere la propia solicitud, como cualesquiera otras del mismo deudor para las que se haya solicitado y no resuelto el aplazamiento o fraccionamiento, así como el importe de los vencimientos pendientes de ingreso de las deudas aplazadas o fraccionadas, salvo que estén debidamente garantizadas.
Las deudas acumulables serán aquellas que consten en las bases de datos del órgano de recaudación competente, sin que sea precisa la consulta a otros órganos u organismos a efectos de determinar el conjunto de las mismas. No obstante, los órganos competentes de recaudación computarán aquellas otras deudas acumulables que, no constando en sus bases de datos, les hayan sido comunicadas por otros órganos u organismos».

Por último, se establece que es de aplicación lo dispuesto en la LGT y su normativa de desarrollo en todo lo no regulado expresamente en esta disposición.

4) En ningún caso se puede hablar de administradora de hecho, como hace la resolución impugnada, porque esta condición no se puede presumir sino que está sometida al nombramiento de la sociedad. Por tanto, las limitaciones legales en ese orden de cosas se establecen respecto de quien ostenta la condición de administrador, circunstancia que no concurría en la empleada. Sin ello, lo único relevante es que mantenía una relación laboral con la sociedad a la que prestaba servicios realizando una serie de funciones variadas, por lo que se debe admitir la deducibilidad de las retribuciones satisfechas por la sociedad.

El TSJ de la Castilla-La Mancha, en su Sentencia de 30 de junio de 2022, analiza la deducibilidad de las retribuciones a los administradores, distinguiendo entre quienes ostentan cargo de Administrador de la sociedad y quiénes no.

Así pues, comienza el Tribunal dejando constancia de la distinción que debe realizarse entre las dos personas analizadas, pues doña Begoña sí que ostentaba el cargo de administradora mancomunada de la sociedad, en tanto que doña Benita no tenía la condición de administradora.

El planteamiento de la demanda es que tanto una como otra realizaban funciones distintas de las de la mera administración, y que, en consecuencia, podían ser retribuidas mediante una relación laboral y deducibles sus retribuciones como gastos de personal.

Pues bien, resulta indiscutido en el presente caso que los estatutos de la sociedad no preveían el carácter remunerado del cargo de administrador, por lo que si las retribuciones percibidas por la administradora mancomunada de la entidad recurrente lo fueron por las labores propias de la administración, no podrían deducirse de la base imponible del impuesto con arreglo a la legislación aplicable.

Por tanto, centrándonos en el caso de doña Begoña, la cuestión debatida es si las cantidades pagadas por la sociedad a su administradora lo son o no por el ejercicio de actividades laborales distintas a las intrínsecas y propias del cargo de administrador, lo que determinaría la posible deducibilidad en la base imponible del impuesto sobre sociedades.

A este respecto, lo primero que pone de manifiesto la Sala es la inexistencia del preceptivo acuerdo de la Junta general la sociedad que habilitara a los administradores a la prestación de servicios distintos de los que les eran propios por ostentar esta condición.

Pues bien, la Sala concluye que, faltando acuerdo de la Junta general de la entidad que preceptivamente se exige, doña  Begoña no podría tener con ella una relación diferente a la de su mera condición de administradora, ni por supuesto ser retribuida por ejercer funciones que legalmente no podrían realizar, que no podrían ser deducidas de la base imponible del impuesto.

Al margen de ello, también se concluye que las funciones que tenía atribuidas doña Begoña eran las propias de la administración de la sociedad, pues de la relación detallada de funciones que la propia parte actora presenta, se evidencia fácilmente que el núcleo de las mismas se corresponde con las competentes de quien ostenta la gestión y la dirección de la sociedad.

En definitiva, la Sala deja constancia de que la señora Begoña realizaba las funciones propias e inherentes al administrador de una sociedad, asumiendo la responsabilidad de la gestión de la misma, razón por la que en ningún caso podrían ser deducibles sus retribuciones como gasto del Impuesto de Sociedades.

diferente conclusión llega sin embargo la Sala respecto de doña Benita, que era una empleada que no ostentaba cargo de administradora social.

En este caso, la resolución impugnada parte de que aunque no tuviera la condición de administradora de la sociedad de derecho, lo era de hecho, y era retribuida como «Auxiliar Gerente» realizando funciones inherentes al cargo de administrador o vinculadas al mismo.

Ahora bien, a juicio de la Sala no puede aceptarse el planteamiento del que parte el acuerdo del TEAR para sostener que las retribuciones de dicha empleada no puedan ser deducidas como gastos de personal de la sociedad. En ningún caso se puede hablar de administradora de hecho, como hace la resolución impugnada, porque esta condición no se puede presumir sino que está sometida al nombramiento de la sociedad.

Por tanto, las limitaciones legales en ese orden de cosas se establecen respecto de quien ostenta la condición de administrador, circunstancia que no concurría en la empleada. Sin ello, lo único relevante es que mantenía una relación laboral con la sociedad a la que prestaba servicios realizando una serie de funciones variadas.

El hecho de que alguna de esas funciones fuera de colaboración con el gerente no constituye impedimento para que puedan ser realizadas por la persona a la que libremente la sociedad quiera contratar en un régimen laboral. La única limitación es que el ejercicio de funciones de carácter directivo se desarrollara por quien ostente la condición de administrador de la sociedad cuando los estatutos prevean la no retribución del cargo, presupuesto que no concurre en el caso de la empleada. Además, su cuota de participación en la empresa era del 33%, y no se puede entender que no se diera la nota de ajenidad para ser contratada.

En consecuencia, a juicio de la Sala las retribuciones cobradas por la citada empleada podrían ser deducidas como gastos de personal en el impuesto de sociedades, razón por la que estima el recurso en este extremo, admitiendo la deducibilidad de los gastos por las retribuciones satisfechas a doña Benita, en contraposición con lo resuelto respecto de Doña Begoña.

5) Vacaciones anuales retribuidas. Compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas tras la extinción de la relación laboral. Plazo de prescripción de tres años contemplado en la normativa nacional. Inicio del cómputo. Información adecuada al trabajador. Pretensión de reconocimiento de 101 días de vacaciones anuales acumulados entre los años 2013 y 2017. Consideración por el órgano jurisdiccional remitente de que la empresa no posibilitó al trabajador disfrutar efectivamente de sus vacaciones anuales retribuidas en el momento oportuno. Alegación empresarial de que la prescripción comenzó a correr al finalizar el año de devengo de las vacaciones.

El artículo 7 de la Directiva 2003/88 refleja y precisa el derecho fundamental a un período anual de vacaciones retribuidas, consagrado en el artículo 31, apartado 2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la cual, a su vez, el artículo 6 del TUE reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados. Es pacífico que solo pueden introducirse limitaciones a los derechos fundamentales consagrados por la Carta respetando los estrictos requisitos establecidos en el artículo 52.1 de esta, a saber, que tales limitaciones sean establecidas por ley, que respeten el contenido esencial de dicho derecho y que, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea. En el presente caso, el empresario no posibilitó al trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales de forma efectiva. Dado que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas no debería recaer por completo sobre el trabajador, mientras que el empresario tendría la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas. La pérdida del derecho a vacaciones al finalizar un período de devengo o un período de aplazamiento solo puede producirse si el trabajador afectado ha tenido la posibilidad efectiva de ejercer oportunamente ese derecho. Dado que la excepción de prescripción no se plantea de oficio, no puede admitirse, so pretexto de garantizar la seguridad jurídica, que el empresario pueda invocar su propio incumplimiento, a saber, no haber posibilitado al trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas de manera efectiva, para beneficiarse de ello en el marco de la demanda de ese trabajador fundada en ese mismo derecho, alegando su prescripción. Ello daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario que sería contrario al objetivo mismo de preservar la salud del trabajador. La situación en que el trabajador reclama por vacaciones o la compensación financiera por los períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas fundadas en derechos adquiridos más de tres años antes de formular la reclamación, no es comparable a aquella en la que el TJUE ha reconocido un interés legítimo del empresario en no verse expuesto al riesgo de una acumulación demasiado prolongada de períodos de inactividad laboral y a las dificultades que podrían causar para la organización del trabajo cuando la ausencia prolongada del trabajador se debe a una incapacidad laboral por enfermedad. Por tanto, en situaciones como la descrita en el litigio, corresponde al empresario protegerse de reclamaciones extemporáneas por períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados cumpliendo las obligaciones de información y de incitación que le incumben frente al trabajador, lo que tendrá por efecto garantizar la seguridad jurídica, sin que por ello se limite el derecho fundamental consagrado en el artículo 31.2 de la Carta.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS AGOSTO 2022

1) En los casos en que se producen emplazamientos defectuosos en un procedimiento sancionador, que impiden la participación del interesado, se vulnera su derecho a la defensa, salvo que la incomunicación sea imputable a una conducta voluntaria o negligente del propio afectado, según establece el Tribunal Constitucional, en sentencia de 27 de junio de 2022.

El ponente, el magistrado González Trevijano Sánchez, determine que la falta de envío de los avisos de notificación al correo electrónico designado por el contribuyente no determina, por sí misma, la invalidez de las notificaciones efectuadas en su Dirección Electrónica Habilitada, pero ello no exime a la Administración de desplegar una conducta que permita que las notificaciones lleguen al efectivo conocimiento de su destinatario.

Considera el Tribunal de Garantías que la actividad desplegada por la Administración no ha sido respetuosa con el derecho a la defensa y el derecho a ser informado de la acusación que se reconocen en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE).

«Achacar al demandante la responsabilidad e que no llegara a ser conocedor de la dirección electrónica habilitada que le fue asignada, del contenido del requerimiento y de las demás comunicaciones practicadas por vía electrónica, con fundamento en la forma en que trazó la letra V al escribir su dirección de correo electrónico en la declaración formulada, confundida con una U, supone conferir a esta circunstancia unas consecuencias manifiestamente desproporcionadas, vistos los efectos adversos producidos en el procedimiento sancionador», estima González Trevijano Sánchez.

Y concluye que «a juicio de este tribunal, el hecho de haber escrito aquella letra sin total precisión caligráfica no configura un supuesto equiparable a los casos en que, conforme a nuestra doctrina, la lesión denunciada se debe atribuir al proceder del afectado por su impericia, indiligencia o descuido. Interesa notar que, en la práctica, no resulta infrecuente que la grafía de determinadas letras manuscritas no se sujete con exactitud a su formato ortodoxo, amén de la relevancia del componente de valoración subjetiva que lleva al tercero a interpretar qué letra ha sido realmente transcrita.

Al margen de lo expuesto, en el presente caso debe advertirse que las primeras letras de la dirección de correo correcta -javn- coinciden con las iniciales del nombre compuesto y de los dos apellidos del demandante, dato del que disponía la Administración.

La concurrencia de estos factores lleva al magistrado a considerar que, ante lo infructuoso de las comunicaciones hechas por vía electrónica, la Administración debería haber desplegado una conducta para lograr que llegaran al conocimiento efectivo del interesado, pues a ello está obligada.

2) El RDLey 13/2022, de 26 de julio (BOE de 27 de julio), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2023, establece un nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos y, además, mejora la protección por cese de actividad.

Dentro de las modificaciones operadas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, destacan las que reseñamos a continuación, adjuntando, como medida de apoyo, un cuadro comparativo para poder visualizar rápidamente cuales han sido los cambios normativos dentro del articulado.

MODIFICACIÓN DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (vid. cuadro comparativo)

  1. Se modifica la letra a) del artículo 71.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con el objeto de establecer la obligación de facilitar a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos telemáticos y automatizados que se establezcan, toda la información de carácter tributario necesaria de que dispongan para la realización de la regularización de cuotas a la que se refiere el artículo 308 del mismo texto legal. Se añade igualmente que el cumplimiento de este mandato debe realizarse en el plazo más breve posible para poder realizar la correspondiente regularización de las cotizaciones provisionales lo antes posible ya que una demora excesiva en la transmisión de la información puede hacer ineficaz el nuevo sistema de cotización.
  2. Se añade una nueva letra o) al artículo 77.1 del mismo texto legal para establecer que la Tesorería General de la Seguridad Social suministrará a través de procedimientos automatizados, a las administraciones tributarias la información necesaria para la regularización de bases de cotización y cuotas a la que se refiere el artículo 308.
  3. Se modifica el artículo 179 para dar una nueva regulación a la prestación económica por nacimiento y cuidado de menor en los supuestos en que, por un cambio en la situación laboral de la persona trabajadora, no sea posible determinar la base reguladora en los términos previstos, estableciendo que dicha base será equivalente a la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes inmediatamente anterior al del inicio del descanso o del permiso por nacimiento y cuidado de menor.
  4. Se modifican diversos preceptos del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concreto los artículos 307, 308, 309 y 310, con la finalidad de adaptar dicho texto legal al nuevo sistema de cotización diseñado para las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas. El artículo 307 ya no se remite en materia de cotización, liquidación y recaudación a las normas establecidas en el capítulo III del título I del TRLGSS y sus disposiciones de aplicación y desarrollo.
  5. La nueva redacción del artículo 308 regula la cotización al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, de tal forma que se efectuará en función de los rendimientos anuales obtenidos por los trabajadores por cuenta propia en el ejercicio de sus actividades económicas, empresariales o profesionales, debiendo elegir la base de cotización mensual que corresponda en función de su previsión de rendimientos netos anuales, dentro de la tabla general fijada en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado y limitada por una base mínima de cotización en cada uno de sus tramos y por una base máxima en cada tramo para cada año, si bien con la posibilidad, cuando prevean que sus rendimientos van a ser inferiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, de elegir base de cotización dentro de una tabla reducida. En cualquier caso, las bases elegidas tendrán carácter provisional, hasta que se proceda a su regularización en función de los rendimientos anuales obtenidos y comunicados por la correspondiente Administración tributaria a partir del ejercicio siguiente respecto a cada trabajador autónomo.
  6. Se modifica el artículo 309 para excluir de la regularización las cotizaciones correspondientes a los meses cuyas bases de cotización hubiesen sido tenidas en cuenta por el cálculo de la base reguladora de cualquier prestación económica del sistema de la Seguridad Social reconocida con anterioridad a la fecha en que se hubiese realizado dicha regularización. También se excluirán las bases de cotización posteriores hasta el mes en que se produzca el hecho causante. De esta manera las bases provisionales adquirirán el carácter de definitivas.
  7. Se regula en el artículo 310 la cotización en supuestos de compatibilidad de jubilación y trabajo por cuenta propia. La modificación de este artículo se produce para ajustar la base de cotización a la regla 1.ª del artículo 308.
  8. Se modifica el artículo 313 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre cotización en situación de pluriactividad, a fin de adaptar el abono del reintegro de cuotas a la persona trabajadora que se debe efectuar por la Tesorería General de la Seguridad Social al nuevo sistema de regularización de cotizaciones provisionales.
  9. En el nuevo contenido dado al artículo 315 del texto refundido, la cobertura de la prestación de incapacidad temporal se hace obligatoria con la excepción prevista en el citado precepto (socios de cooperativas que dispongan de un sistema intercooperativo de prestaciones sociales, complementario al sistema público, y a los miembros de institutos de vida consagrada de la Iglesia Católica).
  10. Se modifica el apartado 3 del artículo 316, referido a la cobertura obligatoria de las contingencias profesionales, estableciendo en ese apartado 3 que dicha obligación se establece sin perjuicio de lo establecido en el artículo 317 (TRADES), en el 326 (Agrarios), la disposición adicional vigésima octava (Cooperativas) y, por último, respecto a los miembros de institutos de vida consagrada de la Iglesia Católica.
  11. Se modifica la letra a) del artículo 318, en consonancia con la reforma del artículo 179. La modificación consiste en modificar la base de cotización que se toma en consideración para el cálculo de la base reguladora cuya cuantía diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas a este régimen especial durante los seis meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante entre ciento ochenta.
  12. Se modifica el artículo 320 para fijar la base reguladora aplicable a los supuestos de cotización reducida y de cotización con sesenta y cinco o más años de edad de los trabajadores autónomos.
  13. Se modifica el artículo 325 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social para establecer algunas especialidades en materia de cotización respecto de los trabajadores incorporados al Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, tales como la referencia de los tipos a las bases de la tabla general, o la cobertura voluntaria de la contingencia de incapacidad temporal.
  14. Se da una nueva redacción al artículo 327, sobre el objeto y ámbito de aplicación de la protección por cese de actividad, ya sea definitiva o temporal. Las modificaciones que se efectúan en los artículos reguladores del cese de actividad tienen por objeto la mejora de esta prestación, además de introducir nuevas modalidades.
  15. Así, se introducen en el artículo 331.1.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como nuevas causas de cese de actividad, en los epígrafes 4.º y 5.º, la reducción del 60 por ciento de la jornada de la totalidad de los trabajadores de la empresa o la suspensión temporal de los contratos de trabajo del 60 por ciento de la plantilla, siempre que se haya experimentado la reducción de ingresos que determina el precepto; así como, en relación con autónomos que no tengan trabajadores asalariados, el mantenimiento de deudas durante dos trimestres consecutivos con acreedores que supongan una reducción del nivel de ingresos ordinarios o ventas del 60 por ciento respecto del registrado en los mismos periodos del año anterior. A tal efecto, no se computarán las deudas que mantenga por incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social o con la Administración tributaria. En ninguno de estos casos se exige el cierre del establecimiento abierto al público o su transmisión a terceros. También se modifica el artículo para aclarar en qué supuestos se considera que existen motivos de fuerza mayor en el cese temporal parcial de la empresa.
  16. La modificación del posterior artículo 332 se dirige a determinar la documentación que debe aportarse para acreditar que concurren los requisitos para los nuevos supuestos de cese de actividad del artículo 331.1.a), 4.º y 5.º.
  17. La modificación del artículo 337 fija el día de nacimiento del derecho a la prestación para estos supuestos.
  18. La modificación del apartado 1 del artículo 338 señala que la duración de la prestación por cese de actividad estará en función de los períodos de cotización efectuados dentro de los cuarenta y ocho meses anteriores a la situación legal de cese de actividad de los que, al menos, doce meses deben estar comprendidos en los veinticuatro meses inmediatamente anteriores a dicha situación de cese con arreglo a la escala que se fija en el propio artículo.
  19. El artículo 339 tiene por objeto establecer la cuantía de la prestación, también para estos nuevos supuestos. Expresamente, se determina que estos supuestos serán compatibles con la actividad que cause el cese, siempre que los rendimientos netos mensuales obtenidos durante la percepción de la prestación no sean superiores a la cuantía del salario mínimo interprofesional o al importe de la base por la que viniera cotizando, si esta fuera inferior.
  20. Se modifica la letra c) del artículo 340.1, relativo a la suspensión del derecho a la protección por cese de actividad, fijándose nuevos supuestos de suspensión.
  21. Se modifica el artículo 341.1, para ajustar la numeración del epígrafe que regula la posibilidad de extinción de la protección por cese de actividad por reconocimiento de pensión de jubilación o de IP (remisión ahora al artículo 342.1).
  22. Se modifica el artículo 347, relativo a las obligaciones de los trabajadores autónomos, por adaptación normativa después de la reforma introducida por el RDLey 28/2018.
  23. Se modifica la disposición adicional vigésima octava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social para establecer excepciones a la cobertura obligatoria de la prestación por incapacidad temporal y de otras contingencias para determinados colectivos encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
  24. Asimismo, se introduce una nueva disposición adicional cuadragésima octava, en la que se crea la nueva prestación para la sostenibilidad de la actividad de las personas trabajadoras autónomas de un sector de actividad afectado por el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo en su modalidad cíclica, establecido en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y se regula su régimen jurídico. A esta prestación podrán causar derecho aquellas personas trabajadoras autónomas que desarrollen su actividad en un sector afectado por el Acuerdo del Consejo de Ministros que active el Mecanismo RED en su modalidad cíclica que cumplan los requisitos que la norma establece, determinándose su importe aplicando el 50 por ciento a la base reguladora, la cual es la base prevista en el tramo tercero de la tabla reducida aplicable a los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Además, la entidad gestora de la prestación también asume del 50 por ciento de la cotización a la Seguridad Social del trabajador autónomo al régimen correspondiente, siendo a cargo del trabajador el otro 50 por ciento.
  25. Otra disposición adicional, la cuadragésima novena, crea y regula el régimen jurídico de la nueva prestación para la sostenibilidad de la actividad de las personas trabajadoras autónomas de un sector de actividad afectadas por el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo en su modalidad sectorial, previsto en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para cuyo reconocimiento se exige, entre otros requisitos, que la adopción de las medidas del mecanismo RED afecte al 75 por ciento de la plantilla de la empresa y que se produzca una caída de ingresos durante dos trimestres consecutivos del 75 por ciento de la actividad de la empresa con relación al mismo periodo del año anterior. Dicha prestación consiste en una cantidad a tanto alzado del 70 por ciento de una base reguladora calculada en función de distintos parámetros, además del abono por la entidad gestora de la prestación del 50 por ciento de la cotización a la Seguridad Social de la persona trabajadora por cuenta propia o autónoma al régimen correspondiente, siendo a cargo del trabajador el otro 50 por ciento.
  26. Por último, se crea una nueva disposición adicional, la quincuagésima, sobre el Observatorio para el análisis y seguimiento de la prestación por cese de actividad por causas económicas de los trabajadores autónomos.


DISPOSICIONES ADICIONALES Y TRANSITORIAS

Por otro lado, son de destacar dentro de la regulación del RDLey 13/2022 que venimos tratando, las siguientes disposiciones:

  • En su disposición adicional primerase señala que partir del día 1 de enero de 2032, las bases de cotización definitivas se fijarán en función de los rendimientos netos obtenidos anualmente por las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas por su actividad económica o profesional, dentro de los límites de las bases de cotización máxima y mínima que se determinen en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
  • La disposición transitoria primeraprevé el despliegue gradual del nuevo sistema de cotización por ingresos reales durante el período 2023 a 2031, el cual se revisará periódicamente y se ajustará a las previsiones técnicas necesarias determinadas por los ministerios competentes.
  • La disposición transitoria segundadetermina la aplicación durante 2023 de la base de cotización elegida por cada trabajador autónomo para 2022, con los cambios e incrementos que con arreglo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado puedan corresponder, en tanto no se ejercite la opción contemplada en la disposición transitoria tercera.
  • La disposición transitoria tercera, establece que los beneficios en la cotización establecidos en los artículos 31, 31 bis, 32 y 32 bis de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, seguirán aplicándose, en los mismos términos, a quienes fueran beneficiarios de los mismos antes del 1 de enero de 2023 hasta que se agoten los periodos máximos que tengan en cada caso establecidos para su aplicación.
  • La disposición transitoria cuartagarantiza durante seis meses en 2023 y otros tantos en 2024 el mantenimiento para los trabajadores autónomos con menores ingresos en situación de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos a 31 de diciembre de 2022, a efectos del cálculo de las pensiones del sistema, de una base mínima de cotización de 960 euros.
  • La disposición transitoria quintaestablece que, durante el periodo comprendido entre los años 2023 y 2025, la cuantía de la cuota reducida regulada en el artículo 38 ter de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, será de 80 euros mensuales, siendo fijada a partir del año 2026 por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio.
  • La disposición transitoria sextapermite a los trabajadores autónomos que a 31 de diciembre de 2022 vinieren cotizando por una base de cotización superior a la que les correspondería por razón de sus rendimientos mantener dicha base de cotización, o una inferior a esta, aunque sus rendimientos determinen la aplicación de una base de cotización inferior.
  • La disposición transitoria séptimadetermina la base de cotización mínima durante el año 2023 para los familiares de las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas, para las personas trabajadoras o autónomas a las que se refieren las letras b) y e) del artículo 305.2, así como para las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas a los que se refiere la regla 5.ª del artículo 308.1.c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Asimismo, dispone que en los años 2024 y 2025 dicha base será la que establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
  • La disposición final quintadetermina que la entrada en vigor del real decreto-ley se producirá el día 1 de enero de 2023.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN JUNIO DE 2022

1)El régimen de notificaciones electrónicas establecido en la Ley 11/2007 preveía el derecho de los contribuyentes a comunicarse electrónicamente con la Administración, el cual fue sustituido con la entrada en vigor de la Ley 39/2015 en el que se estableció la obligación legal de relacionarse electrónicamente con aquella.

En virtud del principio de eficiencia de la Administración pública, se busca establecer un desarrollo específico en materia de notificaciones y comunicaciones que permita una mejor gestión de los recursos y una reducción de las cargas administrativas asociadas a la misma, que requiere que los procedimientos cuenten con las mismas garantías en cuanto a su regulación, pero se asegure la agilidad que dichos procedimientos necesitan.

Concretamente, el Real Decreto que aprobará estás medidas establece la obligación de recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones administrativas que les remita la AEAT cuando por su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos, quede acreditado que tienen acceso a los medios necesarios para ello, tales como aquellas personas inscritas en el Registro de grandes empresas; el REDEME; el Registro de Representantes Aduaneros; Registro de Apoderamientos de la AEAT; Los que no estando en los casos anteriores se encuentren en el censo de empresarios, profesionales y retenedores; y, los Administradores concursales.

La norma también determina el lugar donde deben ponerse a disposición de los destinatarios las notificaciones, algunos supuestos concretos de las mismas, así como la posibilidad de los obligados de establecer un máximo de 30 días por año natural durante los cuales la Agencia no podrá poner notificaciones a su disposición en el sistema de notificación.

2) Fondo de Garantía Salarial. Deudas salariales de la empresa, correspondientes a diferentes contratos suscritos con ella, con solución de continuidad. Límites sobre los que debe determinarse la responsabilidad del FOGASA.

Se aplican de forma independiente y no conjunta respecto de cada uno de los contratos de trabajo suscritos con solución de continuidad entre las partes, salvo que se denuncie y constate una situación de fraude. No hay que olvidar que la protección de los créditos laborales, en casos de insolvencia del empleador, se produce por razón del contrato de trabajo, respondiendo el organismo de garantía no solo de los salarios que durante el mismo se devengan y no se abonan sino, incluso, de la indemnización legal por fin de ese contrato y que a su término también resulte impagada. Es por ello que los términos del artículo 33.1 del ET, en coherencia con su apartado 2, no pueden llevar a entender que la protección que se ha querido dar en esos casos de insolvencia empresarial a los trabajadores se ha fijado atendiendo solo a los sujetos implicados y dentro de los límites legales, siendo irrelevante que los créditos -salariales o indemnizatorios- traigan causa de distintas relaciones jurídicas. Las razones que pueden esgrimirse para justificar la acumulación de dichos créditos y así operar un solo límite, se amparan en conductas que pudieran ser corregidas por la vía del fraude de ley que podría advertirse en que quien quisiera obtener mayor cuantía a cargo del Fondo articulando variadas contrataciones laborales.

(STS, Sala de lo Social, de 19 de mayo de 2022, rec. núm. 683/2019)

3) La Audiencia Nacional, en su sentencia de 29 de marzo de 2022analiza en primer lugar la deducibilidad como gastos de las retribuciones satisfechas al administrador de la entidad.

La Administración negó la deducibilidad de tales gastos por aplicación de la teoría del vínculo. Para llegar a esta conclusión, parte del hecho de que la persona física era el Administrador único de la sociedad, en cuyos estatutos no existe ninguna mención a la retribución que, en su caso, debía percibir el órgano de administración. El administrador ha estado dado de alta en la Seguridad Social como personal de alta dirección, mediando el correspondiente contrato laboral, como gerente de la Compañía. En consecuencia, en este periodo ejerció como administrador único (no socio) y como gerente.

Por tanto, a juicio de la Inspección, se trata de la controversia jurídica de la llamada «teoría del vínculo», que se da cuando una misma persona ostenta un cargo en el Consejo de Administración y, a su vez, un cargo de alta dirección, dándose una dualidad de relaciones de esa persona (mercantil y laboral) respecto de la sociedad en cuestión. En ese contexto, la teoría del vínculo sostiene que la relación mercantil absorbe a la relación laboral, y de ahí que no se admita la deducibilidad como gastos de las retribuciones satisfechas al administrador de la entidad.

Pues bien, en contraposición a los señalado por parte de la Inspección, afirma la Sala, apoyada en diversa doctrina y jurisprudencia, que la teoría del vínculo no absorbe, siempre y en todo caso, las funciones laborales, por las mercantiles; de donde se sigue que es legítimo retribuir aquellas funciones, al margen de los cauces establecidos por las normas mercantiles (los estatutos).

En el presente caso el administrador, antes de ser nombrado Administrador único de la filial española, prestaba servicios para la matriz, en virtud de un contrato laboral de alta dirección, y percibía la misma retribución que se mantuvo, por decisión expresa y escrita del Socio Único, la matriz belga, cuando adquirió también aquella condición. Siendo esto así, afirma la Sala que el hecho de que la manifestación de voluntad de retribuirle no conste en los estatutos, puede entenderse, en los términos que afirma la demanda, como una mera cuestión formal, irrelevante a los fines de considerar que se incumple la finalidad de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto la decisión del socio único tiene la misma fuerza que un acuerdo de la Junta General, expresada a través de los estatutos.

Expuesto lo anterior, la Audiencia trae a colación la STS, de 17 de diciembre de 2015, recurso nº  2181/2013 (NCJ060690), que reafirma su doctrina sobre la prohibición de las retribuciones de los administradores de la sociedad, al margen de los estatutos, y la finalidad a la que responde de evitar el abuso por parte de los socios que son administradores, que puedan fijar libremente sus retribuciones (que está en la base de la teoría del vínculo), y por tanto, la protección de los socios.

Pero, además de la casuística que se deriva de la realización de funciones comunes u ordinarias, a las que se refieren ambas sentencias, establece como límite lo que denomina como «abuso de formalidad» (de quien opone la necesidad de la mención estatutaria), que se produciría en un caso, como el presente, en que la sociedad filial tiene socio único, la sociedad matriz, que mediante el contrato inicial, y posteriormente mediante la confirmación escrita mantuvo las remuneraciones que percibía el ahora administrador como gerente, desarrollando las funciones propias de un comercial, cuando fue designado administrador único, pues este socio único no puede resultar perjudicado por la falta de reflejo estatutario del contrato que fija la retribución del Administrador, en la medida que los estatutos han podido modificarse en cualquier momento por la sola voluntad del socio único.

En definitiva, concluye la Sala afirmando que, en cada caso, se tratará de una cuestión de prueba, y en este caso se ha probado que el administrador realizaba esa dualidad de funciones. La prueba testifical practicada en autos ha puesto de relieve que el administrador desarrollaba efectivamente un trabajo profesional como técnico comercial, desarrollando tareas de gestión ordinaria no ejecutiva, independientemente de las realizadas en su condición de administrador; que estas tareas le ocupaban más del 80% de su jornada, que era común con la del resto de trabajadores de la empresa, de donde se desprende que la retribución discutida no lo era por su condición de administrador.

Por tanto, se estima el recurso en cuanto a esta pretensión y se anula la resolución recurrida, considerándose las retribuciones en cuestión un gasto deducible y no una liberalidad, lo que hace innecesario que la Audiencia se refiera al concepto de trabajador europeo, o al diferente tratamiento de la retribución en el IRPF del administrador.

En segundo lugar, la Sala se pronuncia sobre la amortización y el deterioro de la inversión realizada en una plataforma logística en Italia.
La Inspección rechazó estos gastos al no haber justificado cuáles son los bienes del activo fijo y no corriente que se han amortizado, vida útil de los mismos, ni las bases de la amortización. No se ha discutido, pues, ni su contabilización, ni su carácter de inmovilizado intangible, por lo que son cuestiones ajenas al debate, que es estrictamente probatorio.

Afirma la Sala que el obligado tributario ni ha justificado qué bienes, derechos u otros recursos controla económicamente ni cuáles son los bienes del activo fijo o no corriente de la empresa (material, intangible e inversiones inmobiliarias) que se han amortizado.

En definitiva, el obligado tributario ni ha justificado que controla económicamente bienes, derechos y otros recursos; ni que se trate de bienes del activo fijo o no corriente; ni que la amortización haya recogido la depreciación efectiva anual de los elementos del activo fijo de la empresa, por lo que el gasto por amortización no puede considerarse deducible.

Por lo que se refiere al deterioro, no se ha acreditado cuáles son los elementos del inmovilizado cuya pérdida por deterioro ha contabilizado por lo que tampoco puede admitirse su deducción.

En conclusión, señala la Sala que no basta con afirmar que con esa inversión se adquirió unos derechos comerciales, que no se han acreditado, ni que una vez que se decidió no hacer una inversión adicional para la compra de determinados activos (cámaras frigoríficas, implantación de un sistema informático, etc), se dio por resuelto el contrato, sin que hubiera recuperación alguna de la inversión.

Se desestima el motivo, ya que considera la Audiencia que la liquidación ha desmontado con argumentos solventes esta postura empresarial, que, por otra parte, resultaría poco comprensible, y frente a ello nada se ha opuesto.

4) Despido disciplinario de trabajadora con reducción de jornada por guarda legal. Modificación por la empresa del horario acordado inicialmente que es incumplido por la actora sin impugnar la decisión.

Teniendo en cuenta que la doctrina constitucional ha venido insistiendo en que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene proyección, especialmente, en el ejercicio de los derechos de conciliación, debe ponderarse el impacto de la decisión empresarial cuando esta se toma aplicando los preceptos estatutarios y el convenio de empresa de manera descontextualizada y mecánica sin valorar los perjuicios que pueden producirse en la práctica en el ámbito familiar y laboral. En el caso analizado, no existe una mínima razón empresarial que justificara el sorpresivo cambio de horario que tenía reconocido la trabajadora. Cambio que, además, se llevó a cabo sin seguir el procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). Por ello, la ilegalidad de la decisión empresarial no queda transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la entrega de la carta, que firmó no conforme. Además, el hecho de que la trabajadora incumpliera la orden empresarial no es suficiente para imponer la máxima sanción sin examinar las circunstancias concurrentes, ya que la supuesta infracción cometida debe ser grave y culpable. No hay que olvidar que el deber de obediencia de la persona trabajadora no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por la empleadora en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que el trabajador puede negarse a cumplirlas –ius resistentiae-, sin incurrir en desobediencia, cuando la empresa actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho. El incumplimiento de la orden empresarial estaba, por tanto, justificado, con base en el impacto que producía en los derechos constitucionales de la trabajadora y en la ilegalidad de la forma en que se llevó a cabo, sin previo aviso y sin justificación alguna, con incumplimiento del procedimiento legal preceptivo. Procede declarar la nulidad del despido con las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 55.6 del ET.

(STSJ de Canarias/las Palmas, de 10 de junio de 2022, rec. núm. 1979/2021)

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MAYO 2022

1)El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra ha resuelto que las liquidaciones del impuesto de plusvalía (IIVTNU), declarado nulo por STC 182/2021 pueden revisarse si la impugnación de la misma  se realizó con anterioridad a la fecha de publicación en el BOE de dicha sentencia, es decir, el 25 de noviembre de 2021.

La página del Poder Judicial ha publicado una comunicación y ha facilitado el texto de la sentencia del  Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra que ha resuelto que las impugnaciones del impuesto de plusvalía (IIVTNU), declarado nulo por STC 182/2021, de 26 de octubre de 2021, cuestión de inconstitucionalidad n.º 4433/2020, son válidas si se realizaron con anterioridad a la fecha de publicación de dicha resolución en el BOE, es decir, el 25 de noviembre de 2021, y los cobros del impuesto que hayan sido impugnados hasta esa fecha pueden ser revisados con fundamento en dicho pronunciamiento, ya que la sentencia del Tribunal Constitucional establecía que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme.

La sentencia de este Juzgado viene a reconocer que  pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de publicarse en el BOE esta sentencia (el 25 de noviembre de 2021) no hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme, de forma que la fecha límite será el día de su publicación en el BOE y no la feca en la de 26 de octubre de 2021, día de la firma de la sentencia del TC.

2) La Sala fija como doctrina que la adopción de una ampliación del procedimiento de comprobación limitada por la propia Administración, al mismo tiempo -no antes- y con ocasión de poner de manifiesto el expediente y de dar audiencia, en el mismo acto, sobre una propuesta de liquidación, no es una mera irregularidad no invalidante sino una infracción sustantiva de la letra y el espíritu de la ley formal, incluso del propio texto reglamentario que, al exigir el carácter previo, excluye cualquier ampliación que no lo fuera.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2022, se establece doctrina sobre el momento en el que la Administración tributaria puede comunicar al comprobado la ampliación del alcance de un procedimiento de este tipo para que éste sea válido.

La Sala fija que, en garantía de los derechos del contribuyente reconocidos en los arts. 34.1.ñ) y 137 LGT, Hacienda solo podrá ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, de forma motivada por referencia al caso concreto, cuando lo comunique al comprobado «con carácter previo» a la apertura del plazo de alegaciones. Añade que será «nulo, por lo tanto, el acto final del procedimiento de gestión de tal clase en que se haya acordado esa ampliación en momento simultáneo, o posterior, a la comunicación al comprobado de la concesión del plazo para puesta de manifiesto y para efectuar alegaciones a la propuesta de liquidación».

3) El art. 53.1 del ET al referirse a los requisitos para adoptar la medida extintiva del artículo 52, dispone varias exigencias: carta de extinción, puesta a disposición de la indemnización legal y preaviso. Respecto de la carta de extinción, tan solo refiere que en ella se exprese la causa. Distinto de la carta, la otra exigencia es que el empleador ponga a disposición del trabajador, en simultaneidad con la comunicación de las causas de la extinción, la indemnización de 20 días, obligación que, al acompañar a la comunicación escrita, no precisa que deba recogerse necesariamente en ella. La comunicación escrita que formalmente exige el precepto legal presenta una especialidad. Como refiere el artículo citado, además de la causa, la carta deberá contener la no puesta disposición de la indemnización como consecuencia de la situación económica, cuando la causa sea económica. Esta sí que es una exigencia formal que debe indicarse en la carta de extinción. El artículo 53.1 no refiere ninguna otra precisión formal en la comunicación de extinción que sea exigible al empleador. Siendo ello sí, no cabe introducir como contenido de la carta la indicación del importe indemnizatorio. Respecto de la indemnización, la previsión legal es la de que su importe se ponga a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación, pero no exige el precepto legal que aquella se indique necesariamente en la comunicación extintiva cuando resulta que la cantidad tiene obligadamente que entregarse con ella, lo que por sí es suficiente para conocer qué es lo que se ha puesto a disposición del trabajador y, por tanto, su cuantía. Es más, cuando la cantidad entregada no es la correcta y no obedece a error excusable, la previsión es que la decisión extintiva se califique como improcedente. Y esa es la única consecuencia que se establece en relación con la indemnización, sin referencia alguna a que deba indicarse en la carta de extinción. Cuando el legislador quiere que algunas de las exigencias que deben observarse en la extinción del contrato por causas objetivas sea realizada por escrito así lo expresa, como en la comunicación de la causa, pero esa exigencia no la ha impuesto respecto de la cuantificación de la indemnización por la extinción en la carta. Resultaría poco coherente que el empleador omitiera en la comunicación extintiva el importe de la indemnización y, siguiendo el criterio de la parte recurrente, debiera declararse por ese defecto formal la improcedencia del despido, no obstante haber puesto a disposición del trabajador el importe correspondiente. Lo que el legislador pretende con relación a la indemnización es que el trabajador la integre en su patrimonio en el momento de la extinción contractual. Del mismo modo, no sería lógico declarar la improcedencia del despido por no indicar en la carta la indemnización cuando la empresa expresa en ella que no puede ponerla a disposición del trabajador, ya que en este caso ni siquiera un posible error en el importe que pudiera indicarse tendría alcance alguno, pues no es posible que el trabajador pueda percibir en ese momento ese importe ni, por ende, se le está privando provisionalmente de un derecho que la norma permite posponer a otro momento. Precisamente, en supuestos de no puesta a disposición de la indemnización por falta de liquidez, debe entenderse que, incluso la indicación en la carta de extinción de un importe indemnizatorio erróneo resulta irrelevante, porque no se puede exigir una obligación -que se indique el importe correcto- que no existe. Y lo mismo debe decirse respecto de la ausencia total de un importe concreto de indemnización en la comunicación extintiva, cuando se ha indicado que la situación de la empresa no puede poner a disposición del trabajador la indemnización, que es el caso que nos ocupa.

4) El trabajador debe devolver únicamente las prestaciones de desempleo temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación. No hay que olvidar que la situación protegida es el despido de la que no se derivan dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino que se trata de una sola. El trabajador no está obligado a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación. En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, de todo el periodo en el que el trabajador percibió prestación de desempleo únicamente le fueron abonados salarios de tramitación, por el FOGASA, durante 150 días, luego estos días son los que no tenía derecho a la percepción de la prestación por desempleo, que es indebida y, en consecuencia ha de reintegrar al SPEE las cantidades correspondientes a dichos días que han sido indebidamente cobradas, pero no la totalidad de la prestación por desempleo percibida. No estamos, por tanto, ante la imposición de una sanción de pérdida o extinción de las prestaciones de desempleo conforme a lo previsto en el artículo 47 del TRLISOS, sino ante la determinación del alcance que ha de atribuirse a la incompatibilidad entre las prestaciones de desempleo y la percepción de salarios de tramitación

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN ABRIL 2022

1)La declaración de concurso de acreedores es equivalente a la insolvencia judicialmente declarada, por lo que resultan deducibles las dotaciones por deterioro de créditos sobre una entidad al haberse declarado en situación de concurso de acreedores la deudora mediante auto judicial.

La cuestión tratada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su Sentencia de 7 de febrero de 2022 se contrae a determinar si la declaración de concurso de acreedores es equivalente a la insolvencia judicialmente declarada.

La entidad recurrente, en la autoliquidación correspondiente, dedujo las dotaciones por deterioro de créditos sobre una entidad.

Sin embargo, la Administración negó el derecho a la deducción dotaciones por deterioro de créditos sobre una entidad vinculada en el entendimiento de que a la fecha de devengo del impuesto no existía una «insolvencia judicialmente declarada que permita considerar deducible las pérdidas para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de entidades vinculadas con el acreedor».

Así, considera la Administración que no es equiparable a dicha declaración, la del concurso de acreedores, afirmando que se precisa la apertura de la fase de liquidación.

Ahora bien, la Sala, tras citar la normativa aplicable a la deducción de pérdidas por deterioro de los créditos derivadas de las posibles insolvencias de los deudores (artículo 12.2 del RDLeg 4/2004 (TR Ley IS), se centra en la regulación relativa al concurso de acreedores, transcribiendo en concreto los artículos 2, 5 y 14 de la Ley 22/2003 (Ley Concursal).

Pues bien, en base a la normativa señalada, considera el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que para que proceda la declaración de concurso es preciso que el deudor justifique el endeudamiento e insolvencia o, si esta es inminente, que no podrá cumplir con sus obligaciones.

Por tanto, afirma la Sala que el auto judicial que declara al deudor en situación de concurso presupone la concurrencia de tal presupuesto objetivo, que determina el juez, previo examen de la documentación aportada.

Es decir, se concluye que la actividad judicial de valoración de dicho elemento objetivo, que sustenta lo decidido en el auto, ofrece suficientes garantías sobre la casualidad de la dotación controvertida aunque se efectúe en relación a un crédito de sociedad vinculada. Existe, pues, una insolvencia declarada judicialmente.

En efecto, el control judicial ínsito en la declaración de concurso cubre las exigencias de la Ley también en el caso de créditos entre sociedades vinculadas, de modo que se estima el recurso al haberse declarado en situación de concurso de acreedores la deudora por auto de 20/11/2012.

 

2)Para que se declare la existencia de competencia desleal de un trabajador y que el empresario pueda aplicarle un despido disciplinario no es preciso que se haya materializado efectivamente la puesta en marcha y el funcionamiento de una empresaencaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción.

Así, lo establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de abril de 2022, en la que determina que deben darse otros dos condicionantes, como es la falta de autorización del empresario y que la creación de la nueva empresa cause un perjuicio real o potencial a la que tiene contratado al trabajador.

Razona el ponente, el magistrado Blasco Pellicer, que los hechos probados revelan una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para trabajar que, además, «fueron utilizados para la realización de las actividades concurrentes. La experiencia y perfeccionamiento profesional derivados de su trabajo remunerado en la empresa recurrente fueron usados en su propio provecho y en el de terceros y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa».

Alfredo Aspra, socio director de Labormatters Abogados, firma especializada en Derecho Laboral que ha ganado la casación, mantiene que el fallo corrige la resolución previa del Tribunal Territorial de noviembre de 2018, revocando la misma y sentando criterio sobre cuándo y cómo debe entenderse que existe concurrencia desleal en la jurisdicción social.

La sentencia determina que es preciso que «se trate de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes».

Añade el ponente que «la conducta del trabajador supone la realización de tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario, al que, con su actuación le está causando un perjuicio real o potencial».

Señala el abogado laboralista de Labormatters que «la Sala estima el recurso de casación pese a tratarse de una materia de despido disciplinario por trasgresión de buena fe contractual al lograr pasar el triple filtro de identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, siendo muy escasos los casos existentes en esta materia».

Así, reconoce el magistrado Blasco Pellicer, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET) no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales-, reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2010, (recurso 2643/2009).

Sin embargo, destaca Alfredo Aspra que, los magistrados admiten que esta doctrina admite excepciones, como ocurre en las sentencias de 17 de julio de 2018 (Rcud. 2474/17), de 27 de junio de 2018 (Rcud. 962/17) y de 21 de diciembre de 2021 (Rcud. 1090/2019), que admiten la concurrencia de los requisitos del artículo 219 de la Ley Regulatoria de la Jurisdicción Civil (LRJS), al tratarse de despidos disciplinarios en los que la identidad de hechos, pretensiones y fundamentos cifra el núcleo de la contradicción en la distinta valoración que de los hechos acreditados que sustentan el incumplimiento contractual.

En el caso en litigio se realizaba una actividad concurrente con la empleadora, a sus espaldas, por el trabajador, buscando patrocinios en publicidad en el mismo ámbito que actuaba la empresa para la que trabajaba, con ocultación, utilizando los medios de trabajo y con desvío de potenciales anunciantes a los torneos de golf organizados por la empresa concurrente.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MARZO 2022

1) La indemnización pagada a un empleado de alta dirección, en el caso en que no se trate de un desistimiento sino de un despido improcedente, puede acogerse a la exención tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) hasta el importe obligatorio reconocido en la legislación laboral, en este caso, una cantidad equivalente a 20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades, según reconoce el Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac) en dos resoluciones, de 25 de febrero de 2022, en las que modifica su criterio tradicional.

La Sala aplica en este caso la sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de octubre de 2021, que así lo reconoce.

La sentencia se centra en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral del personal de dirección.

Señala la Sala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina) que ha propiciado el cambio de tratamiento tributario dado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo a las indemnizaciones percibidas al trabajador de alta dirección en los casos de desistimiento, se sustenta en que el art. 11.1 acabado de transcribir configura la indemnización de siete días por año trabajado como indemnización mínima.

Y lo hace a partir de un texto y una estructura normativa («a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días…») sustancialmente idéntica a la empleada en el párrafo segundo para regular la indemnización que ha de satisfacerse al trabajador en los casos de despido improcedente: «cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario».

Consecuentemente, a juicio de la Sala, concurre identidad de razón para considerar que la indemnización en caso de despido improcedente del empleado de alta dirección tiene carácter de mínima, criterio que, por lo demás, aplican con naturalidad los órganos del orden social de la jurisdicción (STSJ de Castilla y León, sede Valladolid, de 22 de diciembre de 2015, recurso núm. 1771/2015, FJ 4). De ahí que el corolario tributario haya de ser la aplicación de la exención dispuesta en el art. 7 e) LIRPF que hemos reproducido al comienzo de este fundamento jurídico.

Advierte la sentencia, finalmente, que, a diferencia de lo que con frecuencia ocurre, no está en el debate procesal que la extinción de la relación laboral – de alta dirección- no haya sido producto de una decisión unilateral del empleador sino de un acuerdo extintivo entre las partes, supuesto en el cual no operaría la exención controvertida.

Reconoce, por tanto, el derecho del demandante a la exención en el IRPF de una cantidad equivalente a 20 días de salario por año trabajado con el límite de doce mensualidades.

2) El Tribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 22 de febrero de 2022, resuelve cambiando su criterio en relación con la cesión de vehículos efectuada por una entidad a favor de determinados empleados y de un consejero para su uso para fines particulares.

En el caso que se analiza, la Inspección considera que esta cesión de vehículos constituye una prestación de servicios onerosa que está sujeta a IVA, por lo que la entidad debió repercutir al perceptor de la retribución en especie el IVA correspondiente al porcentaje en que deba imputarse su uso para fines particulares, estableciendo al efecto el criterio de disponibilidad para dichos fines, y debiendo computar como base imponible el valor de mercado de dicha cesión.

Sobre las condiciones que deben concurrir para que estemos ante el hecho imponible entrega de bienes o prestación de servicios a efectos del IVA, se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- señalando, entre otros requisitos, la necesidad de la existencia de un vínculo directo entre la entrega del bien o la prestación del servicio y la contraprestación recibida por quien la efectúa.

Con carácter general, la determinación de si las prestaciones realizadas por un empresario o profesional a favor de sus empleados se han realizado a título gratuito u oneroso han de tomar en consideración los criterios generales sentados por el TJUE conforme a los cuales se deben calificar las operaciones como gratuitas u onerosas, y a los que nos hemos referido anteriormente. Por tanto, una entrega de bienes o una prestación de servicios que efectúe el empleador a sus empleados será onerosa si existe realmente una contraprestación que constituya el precio de la misma.

Los criterios generales sentados por el TJUE para calificar las prestaciones realizadas por un empresario o profesional a favor de sus empleados como onerosas, a efectos de determinar su sujeción al IVA como entregas de bienes o prestaciones de servicios:

– Sólo se considerarán como operaciones a título oneroso si existe una relación directa entre la entrega del bien o la prestación del servicio efectuada por el empleador y la contraprestación recibida a cambio.
-La contrapartida ha de tener un valor subjetivo, esto es, un valor que pueda expresarse en dinero.
– Una entrega de bienes o prestación de servicios del empleador a los empleados no puede considerarse como una operación a título oneroso por el mero hecho de que, a los efectos del impuesto sobre la renta, esta operación tenga la consideración de retribución en especie.

Dicho esto, el criterio que ha venido manteniendo el TEAC sobre esta cuestión se encuentra contenido, entre otras, en su Resolución, de 22 de noviembre de 2017, según el cual, la cesión de vehículos a empleados por parte de empresas como parte de su paquete retributivo da lugar a la existencia de operaciones sujetas al IVA en tanto que prestaciones de servicios. Conforme a este criterio se han venido asimilando las operaciones calificadas como retribuciones en especie a efectos del IRPF, con operaciones imponibles a título oneroso en el ámbito del IVA, sin que se incidiera en la necesidad de probar la existencia de un vínculo directo entre la prestación efectuada y la contraprestación recibida, y en que la contraprestación fuera valuable económicamente. Pues bien, en la medida en que este criterio no se adapta plenamente a los dictados de la jurisprudencia comunitaria, procede modificarlo para alinearse con la misma.

De acuerdo con lo anterior, no cabe identificar automáticamente una remuneración en especie al empleado con una operación a título oneroso a efectos del IVA partiendo de su consideración de retribución en especie en el IRPF, pues para ello se requiere que, a cambio de dicha prestación, el empleador obtenga una contraprestación valuable en dinero lo cual puede suceder si el empleado le abona una renta, renuncia a parte de su salario monetario o se prevé expresamente que parte del trabajo prestado, expresado en términos económicos, es dicha contraprestación.

3) Teniendo en cuenta que el deslinde entre el traslado y el desplazamiento es de naturaleza temporal, ya que se considera desplazamiento el cambio temporal de lugar de trabajo que requiere que el trabajador resida en población distinta a la de su domicilio habitual, sin exigir un cambio definitivo de residencia, en aquellos casos en los que en un periodo de tres años se produzcan sucesivos desplazamientos que exceden en total los doce meses, el tratamiento que ha de darse a la decisión empresarial es el propio de los traslados. De lo que se trata, por tanto, es de determinar si estamos o no ante una movilidad geográfica que, por acumulación de los periodos de tiempo a considerar, haya de ser calificada o no como traslado, y cuando se delimita temporalmente la duración de los periodos en que se acuerda una movilidad geográfica a estos efectos, ha de estarse al periodo fijado en la orden de desplazamiento, sin necesidad de esperar al transcurso del mismo, por lo que el trabajador no tenía que esperar, para ejercitar su opción, a que transcurriesen los días que le faltaban para llegar a los doce meses. En consecuencia, a los días ya desplazados en periodos anteriores, han de sumarse los 270 días que supone la orden de traslado a China, por lo que se supera el plazo establecido en el artículo 40.6 del ET, teniendo derecho el actor no solo a la resolución de su contrato, sino además a la resolución indemnizada del mismo en la cuantía prevista por el apartado 1 del mismo artículo.

(STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 8 de julio de 2021, rec. núm. 2490/2021)

4) El Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac), en resolución de 25 de febrero de 2022, ha cambiado el criterio que venía manteniendo, al aceptar la posibilidad de aplicar el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades se presenta extemporáneamente.

La Sala asume así el criterio fijado por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de noviembre de 2021, asume el criterio jurisprudencia en el sentido de considerar que la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores a la hora de autoliquidar el Impuesto sobre Sociedades es un verdadero derecho autónomo, no una opción tributaria, y como tal no admite restricción alguna si no es a través de las causas taxativamente previstas en la ley.

De esta forma, concluye, que esta interpretación judicial es particularmente relevante y trae como consecuencia, que no se pueda impedir su ejercicio a través de la presentación de una declaración del Impuesto sobre Sociedades extemporánea.

La actual doctrina es contraria a al criterio del Teac de las resoluciones de 4 de abril de 2017 , 9 de abril de 2019, 14 de mayo de 2019, 22 de julio de 2021, 22 de septiembre de 2021, 16 de enero de 2019 y 22 de julio de 2021.

Razona la Sala que la compensación de bases imponibles negativas constituía, a juicio del Teac, una opción tributaria del artículo 119.3 de la Ley General Tributaria (LGT) y el hecho de no presentar la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de un determinado ejercicio en plazo suponía «optar» por la no compensación de cantidad alguna en ese periodo impositivo, no pudiendo rectificar la opción escogida con posterioridad mediante la presentación de una declaración extemporánea, tal y como ocurre en el caso recurrido.

Sin embargo, la Sala considera que debe atender a que, recientemente, el Tribunal Supremo ha sentado, como criterio jurispridencial, un razonamiento distinto al seguido, hasta ahora, por este el Teac, considerando la compensación de bases imponibles negativas como un derecho y no una opción tributaria; en consecuencia, habida cuenta de tal conclusión, estaría permitido su ejercicio -esta compensación – en autoliquidaciones de carácter extemporáneo.

Razona el Alto Tribunal en su sentencia, que pese a que la Exposición de Motivos de la LGT destaca que ni la LGT ni sus reglamentos de desarrollo definen el concepto jurídico de «opciones tributarias» a las que se refiere el artículo 119.3 de la LGT. Contrasta con este silencio conceptual, la circunstancia de que ese mismo precepto, en su apartado primero, se encarga de definir lo que es «declaración tributaria».

En el contexto de la calidad jurídica de la ley considera que resulta exigible una mínima coherencia interna en cualquier producto legislativo, correspondiendo, en su caso, a la Administración, completar, acotar o desarrollar a través de disposiciones administrativas generales las previsiones de la ley, dentro del margen de maniobra que, en cada momento, el ordenamiento jurídico confiera al reglamento.

Y concluye, que no es coherente anudar consecuencias económicas y jurídicas, que pueden resultar desfavorables para el contribuyente, sobre la base de la indefinición y equivocidad que el ordenamiento tributario exhibe sobre las opciones tributarias, alejadas de la claridad y precisión exigibles.

5) No es posible sostener la nulidad de un acuerdo e retribución de los administradores supliendo la inactividad de los legitimados para la impugnación, pues en tales casos, la inactividad de estos subsana o convalida el acuerdo, por lo que debe entenderse que estamos ante un gasto deducible en la medida en que la Administración no niega la realidad de la actividad de los administradores.

Comienza la Audiencia Nacional en su sentencia de 16 de febrero de 2022 señalando que no hay infracción de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima ni tampoco incongruencia en el acuerdo de liquidación al considerar nulo el acuerdo de aprobación de las retribuciones del órgano de administración mientras que en sede de la persona física se considera válido.

A juicio de la Sala, cuando se sostiene que el acuerdo de retribución de los administradores es nulo lo que debe hacer la sociedad que ha procedido a la retribución es reclamar al administrador la restitución de lo percibido, lo que no puede pretender es no ejercitar las acciones de restitución que tiene contra el administrador y que la Inspección considere que estamos ante un gasto deducible.

Es decir, la inactividad de la sociedad a la hora de recuperar lo indebidamente abonado no puede justificar que se le admita la deducción del gasto, pues nadie puede alegar su propia inactividad o torpeza para obtener una ventaja (nemo audiatur propiam turpitudinem allegans).

La Administración, con razón o sin ella, está sosteniendo que la retribución de los administradores es nula y, de forma coherente, no deja deducir el gasto e imputa al ingreso como rendimiento de trabajo a los administradores que realmente, no lo niegan, lo han percibido. No existe incoherencia desde el punto de vista fiscal, ni por lo tanto lesión de los principios de buena fe y confianza legítima.

En cuanto al fondo del asunto, la Administración admite que no estamos ante una liberalidad y por ello admite la deducción como gasto de aquella parte de la retribución que no tiene su origen en un acuerdo, en su opinión, nulo.

En relación con las retribuciones de los administradores correspondientes al ejercicio 2011, la Sala entiende que el criterio de la AEAT debe confirmarse por las siguientes razones.

En primer lugar, no es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que desestimó la pretensión de anulación del acuerdo en lo relativo a las retribuciones de los administradores, sea una sentencia firme. Lejos de ello, del examen de las actuaciones se infiere que la indicada sentencia fue recurrida en apelación y que conocida la SAP se llegó a una transacción extrajudicial, lo que impidió un nuevo pronunciamiento de la AP. Siendo conveniente resaltar que la recurrente, pese a ser requerida, no ha querido aportar el documento en el que se plasmó el acuerdo.

En segundo lugar, lo que sí existe es una conducta consciente de la recurrente de no aportación de documentación que puede perjudicarle. Considera la Sala que lo razonable es pensar que, visto el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, al menos en relación con el ejercicio controvertido, se llegó a un acuerdo de contenido similar al pronunciamiento de la Audiencia Provincial. Por ello se concluye, dado el ocultamiento consciente de la documentación por la demandante, que, en efecto, la transacción acordada supuso dejar sin efecto la retribución de los administradores al menos en relación con el ejercicio 2011.

Y en tercer lugar, la Administración puede apreciar, por la vía de la prejudicialidad y a los meros efectos fiscales, la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas.

Ahora bien, en relación a los ejercicios 2012 y 2013, la cuestión es que los acuerdos adoptados para las retribuciones de dichos ejercicios no fueron impugnados por los restantes socios. Lo que hace la Administración es aplicar el mismo criterio en estos ejercicios pese a la ausencia de impugnación.

La Audiencia afirma que no habiéndose impugnado los acuerdos acordando la retribución en los ejercicios 2012 y 2013, la Administración no puede declarar su nulidad sustituyendo la inactividad de los accionistas que pudieron verse perjudicados por el acuerdo, pues en estos casos, se produce la «sanción o convalidación del acuerdo».

En suma, la Sala considera que la Administración puede declarar prejudicialmente y a efectos fiscales la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General si el mismo es contrario al orden público; pero fuera de tales casos no puede sostener la nulidad del acuerdo supliendo la inactividad de los legitimados para la impugnación, pues en tales casos, la inactividad de estos subsana o convalida el acuerdo. No constando que se hubiesen impugnado los acuerdos de 2012 y 2013, su posible ilegalidad quedaría convalidada o subsanada, por lo que debe entenderse que estamos ante un gasto deducible.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS FEBRERO 2022

1) l TS reconoce la posibilidad de iniciar a instancia de parte el procedimiento de revocación de la liquidación del IIVTNU, y por otro lado afirma que, es posible que los actos de aplicación de una norma que es declarada inconstitucionalidad puedan configurar un supuesto de infracción manifiesta de la Ley y entrar en juego la revocación de dicho acto.

En una sentencia del Tribunal Supremo del 9 de febrero de 2022, que se ha hecho pública por vía extraoficial y que aún no ha sido publicada por el CENDOJ, se reconoce la posibilidad de iniciar a instancia de parte el procedimiento de revocación de la liquidación del IIVTNU, haciendo así derivar efectos ex tunc de la sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas, si bien para acoger la pretensión de devolución de ingresos indebidos es necesario que exista infracción manifiesta de la Ley, con lo que esta sentencia resulta acorde con la jurisprudencia consolidada de este Tribunal recaída en supuestos en los que se solicitaba la devolución de ingresos indebidos en el ámbito del IIVTNU, derivados de liquidaciones firmes como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, debe efectuarse por los cauces establecidos en la LGT -procedimientos especiales de revisión-.

Mediante esta sentencia se da respuesta a las cuestiones planteadas por el ATS de 11 de abril de 2019, recurso n.º 126/2019, en el que se vendieron unas parcelas con pérdidas y al amparo de la STC, n.º 59/2017, de 11 de mayo de 2017 los sujetos pasivos solicitaron al Ayuntamiento la tramitación del procedimiento de revocación de las liquidaciones, con devolución de ingresos indebidos, solicitud que fue inadmitida a trámite, arguyendo que las resoluciones que aprueba las liquidaciones eran firmes y que la citada sentencia produce únicamente efectos ex nunc, para salvaguardar la seguridad jurídica, siendo competencia exclusiva de la Administración la incoación de oficio del referido procedimiento de revocación.

Considera el Tribunal que el interesado posee acción para solicitar el inicio del procedimiento de revocación, sin que pueda escudarse la Administración para no iniciar y resolver sobre la revocación del acto firme el corresponderle la competencia exclusiva para iniciar de oficio el procedimiento de revocación y aunque es posible que los actos de aplicación de una norma que es declarada inconstitucionalidad puedan configurar un supuesto de infracción manifiesta de la Ley, y entrar en juego la revocación de dicho acto a pesar de su firmeza, en este caso no ocurre así, pues en el en el momento en que se producen los hechos y recae la propia sentencia impugnada, lo que era evidente era la incertidumbre, la oscuridad de la normativa, sus posibles interpretaciones razonables y, en definitiva, un abanico de repuestas jurídicas y judiciales no ya diferentes sino incluso contradictorias; es evidente que la infracción está lejos de colmar los criterios que la jurisprudencia ha identificado para integrar le infracción de la Ley como manifiesta.

En dicho auto se planteaba al Tribunal Supremo si el órgano judicial puede sustituir a la Administración competente acordando la procedencia de una solicitud de revocación presentada por un particular contra un acto de aplicación de un tributo, o si por el contrario debe limitarse, caso de considerar disconforme a derecho la decisión recurrida, por ser atribución exclusiva de aquella la incoación de oficio y decisión del procedimiento de revocación y si para reconocer ese derecho puede ampararse el órgano sentenciador en la nulidad de un precepto constitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas.

El contenido material de lo querido por los demandantes, reflejado en la instancia es la devolución de las cuotas pagadas por el IIVTNU, esto es, la devolución de dichos ingresos por considerarlos indebidos a raíz de la STC 59/2017 y para ello promueven la iniciación del procedimiento de revocación y devolución de ingresos indebidos. La Administración local inadmite la solicitud de tramitación del procedimiento de revocación y devolución de ingresos indebidos por considerar que es competencia exclusiva de la Administración la incoación de oficio del procedimiento de revocación del art. 216.c) de la LGT.

El Ayuntamiento habla de procedimiento de revocación y devolución de ingresos indebidos, centrándose en analizar el procedimiento de revocación estrictamente y sin reparar que revocación y devolución de ingresos indebidos son procedimientos no sólo distintos, sino incompatibles entre sí [Vid., STS de 17 de junio de 2021, recurso n.º 1123/2020]. La jurisprudencia de este Tribunal ha matizado la potestad otorgada a la Administración en el procedimiento de revocación y los derechos subjetivos que se le reconoce al interesado [Vid., STS de 26 de septiembre de 2017, recurso n.º. 2645/2016]. El ejercicio de una potestad de carácter discrecional, no puede entenderse como obstáculo, ni mucho menos impedir, la revisión jurisdiccional de la legalidad de la Administración Pública en el ejercicio de la misma y el ejercicio de la potestad discrecional debe ser modulado para su sujeción a la legalidad y a los principios y finalidades que deben regir la actuación de la Administración. En particular y para el ámbito tributario, al principio de capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. La recurribilidad de la resolución que se dicta en el procedimiento de revocación tiene sentido no sólo por la existencia de los limites que la Ley establece a la facultad de revocación (apartados 1 y 2 del art. 219), sino además porque en la propia ley se establecen como supuestos de la revocación motivos de legalidad, tales como que el acto dictado infrinja de manera manifiesta la ley o que se haya producido en el procedimiento indefensión a los interesados, junto al supuesto relativo a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular y que pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado.

En este supuesto el interesado ha ejercitado la acción de devolución de ingresos indebidos, procedimiento en el que la revocación posee carácter instrumental, pues no cabe acumular en un único procedimiento la revocación y la devolución de ingresos indebidos. La Administración tiene la obligación de iniciar, tramitar y resolver, por ser un deber impuesto legalmente, no le corresponde una potestad exclusiva y excluyente de iniciar la revocación promovida por el interesado, pues si la Administración se negara, en el seno de un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, a iniciar la revocación para impedir siquiera dilucidar si existe o no derecho a la devolución de lo ingresado indebidamente, y con ello el legítimo acceso al control judicial con vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva. Al igual que ocurre con la solicitud de nulidad de pleno derecho del art. 217 LGT o de rectificación de errores del art. 220 LGT , con la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el interesado, en los supuestos contemplados en el 221.3 LGT instando o promoviendo, en este caso, la revocación, se debe iniciar el procedimiento a instancia de parte y la Administración viene obligada a resolver, sin que posea potestad de convertir el procedimiento de devolución de ingresos indebidos a instancia del interesado y en el ámbito del art. 221.3 LGT , en un procedimiento que sólo cabe iniciar de oficio.

Todo ello resulta acorde con la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo recaída en supuestos en los que se solicitaba la devolución de ingresos indebidos en el ámbito del IIVTNU, derivados de liquidaciones firmes como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1 y 107.2 a) del TRLHLdebe efectuarse por los cauces establecidos en la LGT -procedimientos especiales de revisión- [Vid., SSTS de 4 de febrero de 2021, recurso n.º 3816/2019 y de 20 de enero de 2022, recurso n.º 1502/2020, entre otras, en las que se resuelven asuntos en los que se pretendía la devolución directa de las liquidaciones firmes satisfechas por IIVTNU por concurrir alguno de los motivos que recoge el art. 217 de la LGT, sobre la base de la inconstitucionalidad parcial de los artículos anteriormente citados, en todas ellas se recuerda que debe solicitarse necesariamente a través de alguno de los procedimientos de revisión extraordinaria, afirmándose en general que no procedía la anulación de las liquidaciones firmes y consentidas practicadas con anterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional puesto que no concurren las causas de nulidad del art. 217.1, letras a), e), f) y g) LGT]. En esta sentencia el Tribunal Supremo, resuelve que en el procedimiento de devolución de ingresos indebidos y en el supuesto contemplado en el art. 221.3 LGT ha de convenirse que el interesado posee acción para solicitar el inicio del procedimiento de revocación, sin que pueda escudarse la Administración para no iniciar y resolver sobre la revocación del acto firme el corresponderle la competencia exclusiva para iniciar de oficio dicho procedimientola resolución expresa o por silencio derivada de la solicitud cursada por el interesado en aplicación del art. 221.3, conforme a los principios de plenitud jurisdicción y tutela judicial efectiva, es susceptible de impugnación y de poseer el órgano judicial los datos necesarios, tiene potestad para pronunciarse sobre el fondo, sin necesidad de ordenar la retroacción del procedimiento de revocación.

La sentencia impugnada toma como referencia la STC 59/2017, sentencia que en palabras del propio Tribunal si algo ha caracterizado a la materia y a su regulación es la gran inseguridad jurídica creada, provocando un semillero de conflictos con desiguales respuestas tanto entre los propios contribuyentes y ayuntamientos como en el conjunto del ámbito judicial y en la que no se fija el alcance de su declaración de nulidad. A dicha sentencia le han seguido la STC 126/2019 y la STC 182/2021, de 26 de octubre de 2021, y en esta última sentencia se alude expresamente a sus efectos «lleva aparejada la nulidad y expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación comprobación recaudación y revisión de este tributo local y por tanto su exigibilidad», pero delimita su alcance en tanto que dispone que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas aquellas obligaciones tributarias que hayan devenido firmes, considerando situaciones consolidadas las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, esto es, el 26 de octubre, no el de su publicación.

Respecto a la cuestión dirigida a dilucidar si para acoger la pretensión de devolución de ingresos indebidos cabe acogerse a la nulidad de un precepto constitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, a través de la revocación no se puede canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de revocación del art. 219.1 de la LGT, esto es, «cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados» [Vid., SSTS de 18 de mayo de 2020, recursos n.º 1068/2019, y n.º 2596/2019, Por tanto, debe dilucidarse si concurre en el caso el supuesto de infracción manifiesta de la Ley, pues este motivo es el único que resulta relevante para resolver el litigio y el único que podemos resolver en esta casación.

Afirma el Tribunal que las causas contenidas en el art. 219.1 LGT, son tasadas, sin que entre las mismas se contemple la invalidez de la norma de cobertura por ser inconstitucional, ni tampoco su contradicción con el Derecho europeo, incluido los supuestos de actos firme, lo cual permite desestimar el recurso sobre el fondo por no concurrir el supuesto de infracción manifiesta de la Ley. Sin embargo, es posible que los actos de aplicación de una norma que es declarada inconstitucionalidad si pueda configurar un supuesto de infracción manifiesta de la Ley, y entrar en juego la revocación de dicho acto, aún habiendo ganado firmeza, aunque para ello no basta con que se aprecie la infracción determinante de su invalidación, sino además cumulativamente debe ser manifiesta.

Al tiempo en que se producen los hechos y recae la propia sentencia impugnada, lo que era evidente era la incertidumbre, la oscuridad de la normativa, sus posibles interpretaciones razonables y, en definitiva, un abanico de repuestas jurídicas y judiciales no ya diferentes sino incluso contradictorias; es evidente que la infracción está lejos de colmar los criterios que la jurisprudencia ha identificado para integrar le infracción de la Ley como manifiesta y no estamos ante el supuesto del art. 219.1 LGT de revocación por infracción manifiesta de la Ley.

 

2) l Consejo de Ministros ha aprobado en segunda vuelta el Proyecto de Ley de Regulación para el Impulso de los Planes de Pensiones de Empleo, con lo que la norma inicia ya la tramitación parlamentaria. Este proyecto de ley constituye uno de los hitos del Componente 30 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que el Gobierno se comprometió a cumplir en el primer semestre de 2022 y responde a la Recomendación 16ª del Pacto de Toledo.

La norma tiene como principal objetivo elevar la cobertura de los planes de pensiones colectivos, un propósito en el que la negociación colectiva tendrá un papel fundamental. Para ello, el texto facilita la creación de planes colectivos en el marco de la negociación colectiva y habilita la creación de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública. El objetivo es facilitar el acceso a estos mecanismos de ahorro de bajas comisiones a trabajadores de rentas medias y bajas y de pequeñas y medianas empresas, así como a trabajadores autónomos y jóvenes.

Además, el proyecto de ley simplifica los procedimientos para crear planes de empleo, que tienen normalmente unos costes de gestión más bajos.

Entre la primera y la segunda vuelta se han incluido diversas aportaciones procedentes de la audiencia pública, el diálogo social y los órganos consultivos.

En concreto, el proyecto de ley ha incorporado incentivos fiscales para impulsar los planes de pensiones colectivos, en línea con la recomendación 16ª del Pacto de Toledo y con las recomendaciones de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF). Hay que recordar que en los Presupuestos Generales del Estado de 2022 se continúa el proceso de diferenciación de la fiscalidad entre planes individuales y colectivos, estableciendo un límite en la deducción de la base imponible de 1.500 euros y de 10.000 euros, respectivamente. Con ello, se continúa con el proceso de traslación de los beneficios fiscales a las rentas medias y bajas.

Además, el proyecto de ley establece una mejora en la deducción del IRPF para los autónomos. En concreto, este colectivo tendrá derecho una deducción de 5.750 euros al año, más del triple de la vigente actualmente.

Al margen de ello, el proyecto de ley también incorpora incentivos para las empresas, de forma que las contribuciones empresariales al plan de pensiones no cotizarán a la Seguridad Social, con un límite de 115 euros al mes por trabajador (1.380 euros al año), lo que supone un ahorro de casi 400 euros por trabajador.

También se han establecido importantes incentivos para el trabajador, que podrá aportar más de lo que lo hace la empresa con unos límites que se establecen en función de la contribución empresarial.

Contribución empresa Coeficiente Aportación trabajador Aportación máxima*
0-500 euros 2,5 Hasta 1.250 3.250 euros
501-1.000 euros 2 Hasta 2.000 4.500 euros
1.001-1.500 euros 1,5 Hasta 2.250 5.250 euros
Más de 1.501 1 Igual que la empresa 10.000 euros

En todos los casos, los trabajadores pueden deducirse 1.500 euros de su plan individual o colectivo, tal y como se recoge en la Ley de Presupuestos de 2022.

En esta segunda vuelta también se han incluido modificaciones en los órganos de gobernanza de los fondos de promoción pública. En primer lugar, se han delimitado de forma más precisa las funciones de la Comisión Promotora y de Seguimiento y de la Comisión de Control Especial. A la primera le corresponderá la selección de entidades gestoras y depositarias, el establecimiento de la estrategia de inversión a largo plazo, la constitución de los fondos de pensiones y el nombramiento de los miembros de la Comisión de Control Especial.

La Comisión de Control Especial se encargará de la representación del fondo, la elaboración de la política de inversión de cada fondo, el control y la observancia del cumplimiento de las normas de los fondos, el examen de la actuación de la gestora y la supervisión de la misma y, en su caso, de la decisión sobre su sustitución. Tras su paso por el diálogo social y los órganos consultivos, se ha mejorado la composición de esta comisión, de una forma más equilibrada, con 5 miembros elegidos por el Gobierno, 4 representantes de los sindicatos y 4 de los empresarios. Con la nueva composición, se persigue la toma de decisiones por consenso entre las partes, exigiéndose mayoría cualificada para algunas decisiones.

También se han incluido novedades en el régimen de inversiones, añadiendo referencias a los Objetivos de Desarrollo Sostenible y se han definido con mayor detalle los perfiles de usuarios y funcionalidades de la plataforma digital común

3) El Tribunal Constitucional avala, en una sentencia, la decisión de dar publicidad oficial a una sanción administrativa, al considerar que cuenta con expresa habilitación legal y que respeta el contenido esencial del derecho a la protección de datos personales (artículo 18.4 de la Constitución Española -CE-).,

La Sala descarta que la publicación desatienda el principio de temporalidad al que se halla sujeto el tratamiento de datos personales, dado que su mantenimiento y disponibilidad de acceso está sometido a las exigencias de supresión que impone el derecho al olvido al que se refiere la sentencia del TC 58/2018, de 4 de junio, y se encuentra reconocido en las normas que desarrollan el derecho a la protección de datos personales.

El ponente, el magistrado Conde-Pumpido Tourón indica que en el caso concreto, entiende que responde a fines directamente relacionados con las funciones legítimas de la CNMV y del BOE, para cuyo cumplimiento es «idónea, necesaria y proporcionada».

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional desestima. de esta forma, el recurso de amparo por el que se cuestionaba la resolución dictada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que ordenó publicar en el BOE la sanción de 30.000 euros impuesta al consejero y secretario del consejo de administración de una sociedad anónima, por la comisión de una infracción muy grave consistente en haber adquirido por cuenta de un tercero acciones de la sociedad disponiendo de información privilegiada sobre la misma.

Dicha publicación recogía la cuantía de la sanción y la identidad del sancionado.  En un plano formal, la Sala -a partir del análisis de la normativa nacional y europea sobre el régimen jurídico de la protección de datos personales, sobre la normativa dirigida a supervisar y prevenir la manipulación de los mercados de servicios financieros y las operaciones con información privilegiada, y sobre el régimen jurídico de publicación en el BOEconcluye que la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuestionada se adoptó con pleno respeto a las garantías que rigen el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora (artículos 24.2 y 25 de la CE).

En cuanto a la decisión impugnada, se destaca que la publicación en el BOE de la sanción impuesta constituye una consecuencia anudada a la imposición de las sanciones graves prevista por la ley, que tiene como finalidad primordial advertir a los inversores de una actuación que puede afectar al buen funcionamiento del mercado financiero –en particular el abuso del mercado y el uso de información privilegiada–, garantizando así la transparencia y eficacia en la labor de supervisión que lleva a cabo la CNMV.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN ENERO 2022

1) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una sentencia de 27 de enero de 2022 ha considerado que la legislación nacional que obliga a los residentes fiscales en España a declarar sus bienes o derechos situados en el extranjero es contraria al Derecho de la Unión, pues conlleva una restricción a la libre circulación de capitales que resulta desproporcionada a los fines que persigue, que son garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales.

El fallo de esta sentencia se ha adelantado en un comunicado de prensa disponible en la página web del Tribunal en el que se exponen los detalles de este asunto que se remontan a febrero de 2017 cuando al Comisión declaró la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de determinados aspectos de la obligación de los residentes fiscales en España de declarar sus bienes o derechos situados en el extranjero 1 por medio de un formulario denominado «modelo 720», pues las consecuencias derivadas del incumplimiento de esta obligación son desproporcionadas atendiendo a los objetivos perseguidos por la legislación española, que son garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales.

En virtud de la legislación nacional controvertida los residentes en España que no declaren o declaren de manera imperfecta o extemporánea los bienes y derechos que poseen en el extranjero se exponen a la regularización del impuesto adeudado sobre las cantidades correspondientes al valor de dichos bienes o derechos, incluso cuando estos hayan sido adquiridos durante un período ya prescrito, así como a la imposición de una multa proporcional y de multas de cuantía fija específicas. La Comisión estima que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben debido a las consecuencias que su legislación atribuye al incumplimiento o al cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación de declarar los bienes o derechos situados en el extranjero mediante el «modelo 720», y así lo ha confirmado el Tribunal en esta sentencia, que declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales.

Dicha legislación, que tiene por objeto, de manera general, la tenencia de bienes o de derechos en el extranjero por parte de residentes en España, sin que esa tenencia revista necesariamente la forma de una participación en el capital de entidades establecidas en el extranjero ni esté principalmente motivada por la voluntad de obtener servicios financieros en el extranjero, está comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de circulación de capitales. Considera el Tribunal que la obligación de declarar los bienes o derechos situados en el extranjero mediante el «modelo 720» y las sanciones vinculadas al incumplimiento o al cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecen una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos, lo cual puede disuadir a los residentes de ese Estado miembro de invertir en otros Estados miembros, impedirles hacerlo o limitar sus posibilidades de hacerlo y constituye, por tanto, como ya declaró el Tribunal de Justicia en relación con una normativa que tenía como objetivos garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude fiscal derivado de la ocultación de activos en el extranjero, una restricción a la libre circulación de capitales, en el sentido de los arts. 63.1 TFUE y 40 del Acuerdo EEE.

No impide llegar a esta conclusión el hecho de que esta legislación vaya dirigida contra los contribuyentes que ocultan sus activos por motivos fiscales, pues el hecho de que una normativa tenga como objetivos garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude fiscal no es óbice para que se declare la existencia de una restricción a los movimientos de capitales. [Vid., STJCE de 11 de junio de 2009, asuntos C-155/08 y C-157/08 acumulados y STJUE de 15 de septiembre de 2011, C-132/10]. El mero hecho de que un contribuyente residente posea bienes o derechos fuera del territorio de un Estado miembro no puede fundamentar una presunción general de fraude y evasión fiscales y una normativa que presume la existencia de un comportamiento fraudulento por la sola razón de que concurren los requisitos que establece, sin conceder al contribuyente posibilidad alguna de destruir esa presunción, va, en principio, más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de lucha contra el fraude y la evasión fiscales. Estos objetivos únicamente se cuentan entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar el establecimiento de tal restricción.

Si bien considera el Tribunal que la calificación de los activos poseídos en el extranjero como «ganancias patrimoniales no justificadas» de los arts. 39.2 Ley IRPF y 121.6 Ley IS no resulta desproporcionada en relación con los objetivos de garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales sin embargo, sí resulta desproporcionada en relación con los objetivos perseguidos la imprescriptibilidad que permite a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente, pues la Administración tributaria puede proceder sin limitación temporal a la regularización del impuesto adeudado por las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos situados en el extranjero y no declarados, o declarados de manera imperfecta o extemporánea, mediante el «modelo 720». Por tanto, la opción elegida por el legislador español va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales, sin que proceda preguntarse sobre las consecuencias que deben extraerse de la existencia de mecanismos de intercambio de información o de asistencia administrativa entre Estados miembros.

El Tribunal de Justicia estima que España también ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con una multa proporcional del 150 % del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos poseídos en el extranjero, multa que puede acumularse con multas de cuantía fija que se aplican a cada dato o conjunto de datos omitidos, incompletos, inexactos o falsos que deban incluirse en el «modelo 720».

La Comisión ha probado que, al sancionar el incumplimiento por el contribuyente de sus obligaciones declarativas relativas a sus bienes o derechos situados en el extranjero con una multa proporcional del 150 % del importe del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de esos bienes o derechos, que puede acumularse con multas de cuantía fija, el legislador español ocasionó un menoscabo desproporcionado a la libre circulación de capitales. Por lo que se refiere a las multas de cuantía fija, estas multas pecuniarias fijas se acumulan, además, con la multa proporcional del 150 % prevista en la disposición adicional primera de la Ley 7/2012.el importe de estas multas pecuniarias no guarda proporción alguna con el importe de las impuestas a los contribuyentes en virtud de los arts.198 y 199 LGT, que resultan comparables puesto que sancionan el incumplimiento de obligaciones análogas a las previstas en la disp. adic. decimoctava de la LGT.

La ley española sanciona el incumplimiento de meras obligaciones declarativas o puramente formales mediante la imposición de multas de cuantía fija muy elevadas, ya que se aplican a cada dato o conjunto de datos; van acompañadas, según los casos, de un importe mínimo de 1 500 o 10 000 euros y su importe total no está limitado. El Tribunal de Justicia tiene en cuenta asimismo que estas multas pecuniarias fijas se acumulan con la multa proporcional del 150 % y observa que su importe no guarda proporción alguna con el de las multas que sancionan el incumplimiento de obligaciones similares en un contexto puramente interno en España. Por consiguiente, esas multas pecuniarias fijas establecen una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.

Por tanto el fallo de esta sentencia declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 63 TFUE y 40 del Acuerdo EEE al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como «ganancias patrimoniales no justificadas» sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción; al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con una multa proporcional del 150 % del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de dichos bienes o derechos, que puede acumularse con multas de cuantía fija, y al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con multas de cuantía fija cuyo importe no guarda proporción alguna con las sanciones previstas para infracciones similares en un contexto puramente nacional y cuyo importe total no está limitado.

2) El TSJ de Castilla-La Mancha aplica la STC 182/2021,de 26 de octubre de 2021, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del método de cuantificación de la base imponible de la plusvalía municipal y acuerda la nulidad de la liquidación tributaria impugnada.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en una sentencia de 15 de noviembre de 2021 en aplicación de la STC 182/2021,de 26 de octubre de 2021, cuestión de inconstitucionalidad n.º 4433/2020 que declara la inconstitucionalidad y nulidad del método de cuantificación de la base imponible de la plusvalía municipal acuerda la nulidad de la liquidación tributaria impugnada.

En este caso la recurrente, una sociedad interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Ciudad Real que confirmó el Acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento desestimando el previo Recurso de Reposición que interpuso contra la liquidación por el IIVTNU girada por el Ayuntamiento a consecuencia de la venta de la planta de la compañía. En primer lugar solicita que se declare la nulidad de pleno Derecho o, subsidiariamente, anule la referida liquidación, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración. Con carácter subsidiario, solicita que se reduzca el importe de la cuota tributaria a lo que resulte de las fechas de adquisición del terreno, pues la hipotética plusvalía gravable que pudiera haber existido que, como máximo, de ser real solo habría ascendido a 214.027,20 €. En este caso el valor de adquisición en el año 1993 fue de 37.490.000 pts. o lo que es lo mismo, 225.319,43 €. La venta del conjunto del terreno y de la nave ha importado 2.066.000 €. La tasación final y del precio del inmueble es de 3.721.744 €, siendo correspondiente 985.972,85 € al solar.

El Juzgado, en la sentencia impugnada consideró que no es que no haya prueba sobre la inexistencia del incremento del valor de los terreno, sino que lo que había era la prueba del incremento atendiendo a la presunción que se deriva de las propias escrituras y de la pericial, y que el problema del demandante es que parece que entiende el incremento del valor del terreno como la obtención de beneficio por la venta, lo que es diferente atendida la doctrina jurisprudencial anteriormente analizada. Una cuestión es si el terreno incrementa o no de valor, y otra diferente que el hoy demandante obtenga o no beneficio económico derivado de la operación en cuestión, pues en este impuesto se valora el incremento económico del valor de un terreno por efecto de la acción urbanística del poder público y por imperativo del art. 47 CE. La obtención de beneficios o pérdidas, de una renta en definitiva, con las operaciones financieras y mercantiles está sujeta a figuras estatales sobre imposición directa y de naturaleza subjetiva, sea el IRPF respecto de las personas físicas, sea el IS en el caso de las entidades jurídicas con objeto mercantil.

Sin embargo, el TSJ de Castilla-La Mancha estima que de acuerdo con la STC 182/2021,de 26 de octubre de 2021, cuestión de inconstitucionalidad n.º 4433/2020 que declara la inconstitucionalidad y nulidad del método de cuantificación de la base imponible de la plusvalía municipal, lo que conlleva la nulidad de la liquidación tributaria impugnada, por lo que la Sala estima el recurso de apelación revoca la de instancia y en su lugar estima íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto ante la nulidad del art. 107.1 pffo. segundo, 107.2 a) y 107.4 del TRLHL aplicados para dictar el acto administrativo impugnado.

 

3) Después de una visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) al centro de trabajo, el inspector o inspectora extenderá una diligencia conforme a lo establecido en el artículo 21.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En este artículo se establece que «los funcionarios actuantes extenderán diligencia por escrito de cada actuación que realicen con ocasión de las visitas a los centros de trabajo o de las comprobaciones efectuadas mediante comparecencia del sujeto inspeccionado en dependencias públicas».

La expedición de la diligencia también se encuentra recogida en el artículo 1 de la Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, donde se especifica que «los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores Laborales, con ocasión de cada visita a los centros de trabajo o comprobación por comparecencia del sujeto inspeccionado en dependencias públicas que realicen, extenderán diligencia sobre tal actuación».

En el punto 2 de este artículo se indica que «se extenderá una diligencia por cada visita o comprobación, reflejando las materias o aspectos examinados y demás incidencias concurrentes».

Cada ejemplar de diligencia entregado o remitido a la empresa deberá ser conservado a disposición de la ITSS durante un plazo de cinco años, a contar desde la fecha de expedición de cada uno de ellos.

La diligencia se puede emitir en formato papel o utilizarse medios electrónicos para su elaboración, debiendo entregarse una copia de dicha diligencia a la empresa y otra copia de la misma, si procede, a los delegados de prevención.

 

Los Libros de Visitas debían conservarse durante 5 años desde la última anotación en ellos, pero desde el 13 de septiembre de 2016, con la entrada en vigor de la Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, estos libros se jubilaron al ser sustituidos por las diligencias de actuación.

Por lo tanto, las últimas anotaciones que puede tener un Libro de Visitas, bien en formato libro o bien en su formato electrónico, serían del 12 de septiembre de 2026, con lo que al pasar más de cinco años ya no hay obligación de conservarlos.

Con carácter general, en cada diligencia se debe incluir lo siguiente:

  • Lugar y fecha de expedición de la diligencia.
  • Indicación sobre si la diligencia se ha practicado con ocasión de una visita al centro de trabajo o por comparecencia.
  • Identificación de los funcionarios que realizan la inspección y del Cuerpo de funcionarios al que pertenecen. Si la inspección se realiza por más de un funcionario, incluyendo a los técnicos habilitados que acompañen al inspector de Trabajo y Seguridad Social, la diligencia la suscribirá el inspector que dirija las actuaciones, quien debe reflejar la identidad de los demás funcionarios que hubieren intervenido.
  • Datos de la empresa/centro de trabajo en el que se realiza la actuación inspectora, debiendo reflejarse, cuando sea posible, la siguiente información: nombre/razón social, NIF, actividad, dirección de correo electrónico y domicilio del centro de trabajo.
  • Nombre y apellidos, DNI/NIE, en su caso, de la persona que haya atendido al funcionario actuante en el desarrollo de las actuaciones, cuando haya prestado su colaboración, así como el carácter o representación con que interviene.
  • Circunstancias de la colaboración de los representantes de los trabajadores en el desarrollo de las actuaciones, si se hubiese producido.
  • Materias o aspectos examinados y demás circunstancias concurrentes.

Si en la diligencia se formulara requerimiento de subsanación de deficiencias, este contendrá las anomalías o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación, debiendo señalarse el incumplimiento detectado y que la persistencia en los hechos infractores dará lugar a la práctica de la correspondiente acta de infracción por tales hechos, si no la hubiere practicado inicialmente.

Si en la diligencia se efectuase requerimiento al sujeto responsable de ingreso de cuotas de la Seguridad Social o conceptos de recaudación conjunta, se procederá de acuerdo con la normativa de aplicación.

 

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