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FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MAYO DE 2021

1)En el artículo 5 de la Ley del impuesto sobre sociedades se especifica que «se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica». En contraposición, «se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios».

Por lo tanto, las sociedades patrimoniales se constituyen con el objeto de gestionar bienes muebles o inmuebles, sin realizar ninguna otra actividad económica.

En cualquier caso, una sociedad no se constituye como patrimonial, sino que una vez constituida una sociedad, si el 50 % del activo no está afecto a la realización de una actividad económica, podrá considerarse como patrimonial a efectos fiscales.

Entidades patrimoniales de tenencia de inmuebles. Este tipo de sociedades solo poseen inmuebles para el uso y disfrute familiar.

Entidades patrimoniales de alquiler de inmuebles. Se dedican al alquiler de los inmuebles que posee la sociedad. Para poder ser sociedad patrimonial no se puede tener a nadie contratado con contrato de trabajo para gestionar dichos alquileres. Si la sociedad que posee y alquila los inmuebles tiene, al menos, una persona contratada a jornada completa, en este caso estaremos ante una sociedad no patrimonial de alquiler de inmuebles.

Entidades patrimoniales de tenencia de valores. Se dedican solo a poseer valores e invertir en Bolsa, sin disponer de estructura empresarial ni emplear a trabajadores.

Se pueden perder beneficios o incentivos que sí se conceden a las sociedades con plena actividad económica, como puede ser la tributación a un tipo reducido en el impuesto sobre sociedades, exención en el impuesto sobre el patrimonio o la deducción de gastos.

La Agencia Tributaria vigila este tipo de sociedades, que ostentan la titularidad de activos y patrimonios de uso personal a través de estructuras societarias, ya que la AEAT vigila un tipo de fraude relativamente frecuente, que es que la sociedad sea titular de la vivienda habitual, segundas viviendas para las vacaciones, coches, yates y aeronaves, y además se registren en estas sociedades sus gastos asociados, como mantenimiento y reparaciones.

Con este tipo de sociedades no genera rentas, las personas físicas y además las sociedades se deducen las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de bienes y servicios que, de haber tenido directamente como destinatario a un particular fuera de una actividad económica, nunca habrían podido deducirse.

El ahorro radica en que el tipo general de gravamen general del impuesto sobre sociedades es del 25 %, mientras que en el caso de tributar al tipo máximo por el IRPF, el tipo de gravamen puede llegar a alcanzar el 48 % en algunas comunidades autónomas. En cualquier caso, hay que tener presente que la menor tributación por el impuesto sobre sociedades puede reducirse si se distribuyen los beneficios de la sociedad.

El traspaso de inmuebles de un particular o una sociedad no está exento de tributación, de manera que si al realizar el traspaso de un particular a una empresa se produce una ganancia patrimonial, estas tributarán en el IRPF, además de liquidar las plusvalías que pudieran generarse.

Se podrán deducir en el impuesto sobre sociedades los gastos necesarios para el mantenimiento de los inmuebles que generen ingresos a la sociedad patrimonial.

Los inmuebles improductivos de estas entidades no tributan en el impuesto sobre sociedades, pero sí en el IRPF, ya que en este impuesto con carácter general se aplicará el 2 % sobre el valor catastral del inmueble que figure en el recibo del impuesto sobre bienes inmuebles.

Las ganancias patrimoniales obtenidas por las sociedades patrimoniales, como consecuencia de la venta de su activo, no podrían beneficiarse de los coeficientes reductores por antigüedad, algo de lo que sí puede beneficiarse un sujeto pasivo del IRPF.

2) En el despido disciplinario el empresario decide poner fin al contrato debido a un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Es uno de los más habituales, pero también el más recurrido, ya que la empresa en principio no paga indemnización al trabajador, aunque podría pactar hacerlo, si llega a un acuerdo con este para la extinción del contrato.

Está regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, que especifica que serán incumplimientos graves los siguientes actos:

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En un despido disciplinario no es obligatorio el preaviso de 15 días al trabajador, pero sí se debe detallar de manera clara en la carta de despido los motivos del mismo.

El despido disciplinario puede impugnarse en un plazo de 20 días y en la carta de despido es habitual que el trabajador deje escrito «no conforme» para facilitar el recurso del mismo

Un despido colectivo consiste en la extinción de varios contratos de trabajo fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las causas señaladas.

El despido colectivo se regula en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas para realizar un despido colectivo cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se puede diferenciar entre tres tipos de expedientes de regulación de empleo:

Expedientes de reducción (ERTE): se reduce la jornada laboral de los trabajadores.

Expedientes de suspensión (ERTE): los trabajadores dejan de trabajar durante un tiempo por una situación excepcional que se espera sea reversible, como en el caso de los ERTE motivados por la covid-19.

Expedientes de extinción (ERE): los trabajadores afectados son despedidos, siendo este tipo de despido el que se conoce como despido colectivo.

En los casos en que con motivo de un procedimiento de regulación de empleo se extinguiera la relación laboral de los trabajadores, la indemnización será, en los casos de acuerdo entre las partes la fijada en los mismos y como mínimo en todos los casos de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

Está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y el empresario puede recurrir a él en los siguientes casos:

Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas.

Cuando concurran las mismas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la extinción afecte a un número inferior al requerido para el despido colectivo.

En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

La empresa tiene la obligación de dar un preaviso de 15 días al trabajador o sumar esos días a la indemnización por el despido. Esta indemnización será de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades siempre que el despido sea procedente.

La empresa puede despedir a uno o varios trabajadores, alegando lo que estime oportuno y recurriendo a la fórmula de despido más económica, pero en los juzgados de lo social no son pocas las sentencias que dan la razón a los trabajadores cuando no están de acuerdo con el despido o con la indemnización recibida.

Cuando un trabajador no está de acuerdo con su despido, o con la indemnización recibida lo primero que tiene que hacer es acudir al SMAC.

Si una vez realizado este trámite la empresa y el trabajador no llegan a un acuerdo, el trabajador puede acudir al juzgado de lo social que calificará el despido de alguna de las siguientes formas:

Despido procedente

Es el despido que está justificado. En otras palabras, el juez da la razón a la empresa y estima que el despido procede y se ajusta a la legalidad. En este caso la indemnización será la que corresponda según la ley y la causa de despido.

Despido improcedente

En el despido improcedente las causas del despido no se ajustan a la ley o no se han cumplido con las formalidades del despido legalmente establecidas.

Cuando un despido es declarado improcedente la empresa debe elegir entre readmitir al trabajador con el pago de los salarios atrasados que no se le abonaron, o pagarle una indemnización de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Según la ley, la indemnización de un despido improcedente es de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Si la empresa no elige ninguna de las dos alternativas, se entenderá que se decanta por la readmisión.

Despido nulo

Un despido nulo es el que no debería de haberse llevado a cabo, ya que se vulneran los derechos básicos del trabajador. Las principales causas para declarar un despido nulo son las siguientes:

Es discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales.

Se produce tras disfrutar del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Recae sobre trabajadoras embarazadas.

En caso de que un despido sea nulo, la empresa debe readmitir inmediatamente al trabajador. En el caso de que esto no fuera posible (por ej. por desaparición de la empresa)  procedería indemnizarle como si fuese un despido improcedente, debiendo también pagar los salarios correspondientes al tiempo que el trabajador no ha prestado sus servicios.

Es importante destacar que el plazo para impugnar el despido judicialmente es de 20 días hábiles desde que este se produce, independientemente del tipo de despido

3) l Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscalde transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Durante la tramitación en el Congreso se han incluido algunas enmiendas en el texto que ahora se envía al Senado. Así, en primer lugar, las Socimi (sociedades cotizadas de inversión inmobiliaria) tributarán al 15% por sus beneficios no distribuidos, se refuerza el control de las Sicav(sociedades de inversión de capital variable), estableciéndose un requisito de inversión mínima de 2.500 euros, o de 12.500 euros en el caso de una sociedad por compartimentos, para los socios que, como mínimo, tienen que ser cien. Además se ha aprobado la modificación del tipo de gravamen del Impuesto Especial sobre determinados medios de transporte (impuesto de matriculación), para adecuarlos a la nueva medición de emisiones de CO2 con el nuevo procedimiento WLTP; y la enmienda que recoge la elaboración de un análisis y evaluación oficial de la economía sumergida en el estado español, del fraude fiscal y laboral y de la elusión fiscal, desagregado por territorios, sectores económicos e impuestos.

La Ley incorpora medidas para combatir el fraude tributario ligado a las nuevas tecnologías, permitirá perseguir los comportamientos inadecuados de las grandes empresas y contribuirá a evitar laplanificación fiscal abusiva. Asimismo, la norma contiene actuaciones para reducir la litigiosidad con los contribuyentes y fomentar el cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales. El texto prohíbe expresamente la aprobación de amnistías fiscales por razones de justicia tributaria, pues permiten regularizar patrimonios no declarados en condiciones más ventajosas que si hubieran tributado de manera habitual y normal.

Se amplía el listado de deudores de la Hacienda Pública disminuyendo de un millón a 600.000 euros,, el importe cuya superación conlleva la inclusión en dicho listado con el fin de fomentar el ingreso de deudas por parte de los grandes deudores con la Hacienda Pública y se prevé que no solo serán incluido los deudores principales, sino también aquellos que se declaren responsables solidarios de la deuda por sus conductas activas o por omisión.

Durante su tramitación en el Congreso se han establecido la modificación del RDLeg 5/2005 (TR Ley IRNR) para «favorecer las libertades de establecimiento y circulación, de acuerdo con el Derecho de la Unión»; la regulación del procedimiento sancionador del régimen de limitaciones de pago en efectivo con diversos objetivos. Destaca también el refuerzo las garantías judiciales de las inspecciones de la Agencia Tributaria en el domicilio de un contribuyente. En concreto, marca que cuando sea necesario llevarlas a cabo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento bien del obligado tributario, bien una autorización judicial. En virtud de la norma, la solicitud de la autorización judicial para la entrada en un domicilio deberá estar justificada e incluir su finalidad, necesidad y proporcionalidad.

El proyecto de ley contiene cambios en diversas normas y figuras tributarias, tanto para incorporar el Derecho comunitario al ordenamiento interno como para implantar medidas que refuercen la lucha contra la elusión fiscal compleja y la economía sumergida. Para ello será necesario que estas medidas se acompañen de medidas organizativas y operativas en el ámbito de la Administración tributaria del Estado, y del control de los contribuyentes con grandes patrimonios. Para favorecer el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias se creará una unidad central de coordinación de esas actuaciones de control.

La DIRECTIVA (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, conocida como Directiva anti elusión fiscal o, por sus siglas en inglés, como ATAD, aborda diferentes ámbitos: establece una norma general anti abuso, un nuevo régimen de transparencia fiscal internacional, el tratamiento de las denominadas asimetrías híbridas, la limitación de la deducibilidad de intereses y la regulación de la llamada imposición de salida. Sin embargo, en esta ley se incorporan los concernientes al nuevo régimen de transparencia fiscal internacional y a la imposición de salida.

La transparencia fiscal internacional supone «la imputación a una empresa residente en territorio español de determinadas rentas obtenidas por una entidad participada mayoritariamente que resida en el extranjero cuando la imposición sobre esas rentas en el extranjero es notoriamente inferior a la que se hubiera producido en territorio español, imputación que se produce aunque las rentas no hayan sido efectivamente distribuidas». Se adecúa el término de paraísos fiscales al de jurisdicciones no cooperativas, debiendo la ministra de Hacienda adoptar las disposiciones necesarias para la publicación de la relación de países y territorios, así como regímenes fiscales perjudiciales, considerados jurisdicciones no cooperativas, que habrá de ser actualizada periódicamente, conforme a los criterios de equidad y transparencia.

Se establecen dos nuevas obligaciones informativas: del saldo que mantienen los titulares de monedas virtuales y de las operaciones sobre dichas monedas (adquisición, transmisión, permuta, transferencia, cobros y pagos) en las que intervengan.

Se modifica la base imponible del ITP y AJD e ISD, sustituyendo el valor real por valor, concepto equiparado al valor de mercado.

En el IAE, se actualizan las referencias normativas para considerar un grupo de sociedades y se aclara que la regla para calcular el importe neto de la cifra de negocios se deberá aplicar con independencia de la obligación de consolidación contable.

En el ámbito del juego, se establecen mecanismos de prevención y lucha contra la manipulación de las competiciones deportivas, para combatir el fraude que puede producirse en las apuestas deportivas. Se amplía el elenco de entidades a las que la autoridad encargada de regulación del juego puede realizar requerimientos de información, y se introducen nuevos tipos infractores o se modifica alguno de los existentes, para sancionar prácticas fraudulentas de los participantes en los juegos, de los propios operadores o de proveedores o intermediarios, entre otros.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN ABRIL 2021

1)La DGT en consulta vinculante V0194/2021 fija posición sobre la residencia fiscal de los tele trabajadores en un caso de un trabajador de una empresa británica que labora en remoto desde España con la condición de que pase más de 91 días al año en Inglaterra.
Según este órgano consultivo, el trabajador se considera, en principio, residente en España, pues trabaja desde España la mayor parte del año. No obstante, se plantea la posibilidad de que el interesado sea residente fiscal en España y al mismo tiempo puede ser considerado residente fiscal en Reino Unido, en cuyo caso, serán aplicables las reglas de desempate previstas en el art. 4.2 del Convenio, lo que en el presente caso, está plenamente justificado, dado que según el contrato de trabajo, se exige que el trabajador pase más de 91 días al año en Inglaterra.
No es un baladí que el contrato de trabajo exija que el trabajador pase más de 91 días al año en Inglaterra, pues la legislación inglesa considera ordinary resident a quien permanece en forma intermitente en territorio británico por una media anual superior a 91 días, para lo que se toma en cuenta un ejercicio fiscal o más hasta cuatro años consecutivos.
La DGT afirma que si el consultante se considera residente en España, los rendimientos percibidos por el trabajo realizado en Inglaterra pueden ser gravados en ambos Estados, eliminándose la doble imposición según el art. 22.1 del Convenio, mediante la deducción en el impuesto español de un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en el Reino Unido, aunque esta cuantía podrá ser tomado en consideración para calcular el impuesto sobre el resto de las rentas (método de imputación plena con progresividad). Respecto a los rendimientos percibidos por el trabajo realizado “en remoto” desde su domicilio privado en España (teletrabajo), se entenderá que el empleo se ejerce en España, siendo irrelevante que los frutos del trabajo se perciban por una empresa británica, por lo que dichas rentas solamente tributarán en España.
En caso de que el consultante sea residente en el Reino Unido, los rendimientos percibidos por el trabajo realizado en Inglaterra no estarán sujetos a tributación en España, pues el trabajo no se desarrolla en España. Respecto a los rendimientos percibidos por el teletrabajo realizado “en remoto” desde su domicilio en España, se gravan en Reino Unido, pero podrán ser gravados en España, puesto que se derivan de una actividad personal desarrollada en territorio español. En este último caso, el Reino Unido, como país de la residencia, deberá eliminar la doble imposición mediante la deducción en el impuesto británico del impuesto español debido.
En definitiva, el país donde se realiza el trabajo en forma remota siempre podrá gravar los rendimientos obtenidos, por aplicación del criterio de la territorialidad, con independencia de que se considere o no residente en dicho país y que resulte aplicable las reglas para evitar la doble tributación.

2)Con independencia del alcance e interpretación del artículo 146.3 LRJS, su aplicabilidad al supuesto examinado es innegable. Este precepto establece el plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (prevista en el apartado 1 de dicho artículo) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social; acción que, materialmente, podrá o no prosperar, pero que está destinada al fracaso si se interpone extemporáneamente, fuera de los límites que establece el precepto. No se aplica, en cambio, el artículo 55.3 de la LGSS, al referirse a algo distinto, esto es, al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho. Mientras que en el primer caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años. En el supuesto analizado, moviéndonos en el ámbito de la acción revisoria prevista en el artículo 146.1 LRJS, no cabe duda de que estamos ante una acción que permite a la Seguridad Social obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo; a tal efecto, es la propia Ley la que establece un periodo de tiempo para que pueda ejercitar dicha acción; periodo temporal que se establece en términos de prescripción y que es lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica. En el presente caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que al recurrente se le reconoció el incremento del 20% de la pensión del Régimen General, que lo fue por resolución de 28 de enero de 2013, fecha a partir de la cual ha de computarse el tiempo prescriptivo, hasta que la entidad gestora acordó en fecha 14 de septiembre de 2017 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derechos. La consecuencia es que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar, ya que el artículo 55.3 de LGSS no tiene virtualidad para dejar sin efecto lo previsto en el art. 146.3 de la LRJS.

(STS, Sala de lo Social, de 19 de enero de 2021, rec. núm. 4637/2018)

3) Los contribuyentes que recibieron el pago de sus bancos, por la reformulación de los cuadros de amortización de sus hipotecas, al eliminar la cláusula suelo, ya sea de manera amistosa o por sentencia judicial, serán informados en sus datos fiscales de que el Gran Hermano tributario posee esa información, para que los contribuyentes no se olviden de cumplir con sus obligaciones fiscales al respecto.

La nota informativa de la Agencia Tributaria se puede encontrar en los datos fiscales, en el apartado préstamos hipotecarios relacionados con bienes inmuebles, reintegro de intereses abonados indebidamente en ejercicios anteriores», y en ella se informa de que el importe que aparece en la columna REINTEGRO GASTOS FINAN. AJENA se debe tener en cuenta a los efectos de regularizar, si procede, la deducción por inversión en vivienda de los ejercicios anteriores, siempre que dicho importe hubiera sido incluido en la base de la deducción por vivienda que se hubiera practicado en dichos ejercicios. Si procede realizar esta regularización, se deberá declarar en las casillas correspondientes (572 y ss.) de la declaración del ejercicio 2020.

No serán pocos los contribuyentes que se hayan encontrado y se encuentren en esta tesitura, ya que según el Banco de España unos tres millones de españoles podrían haberse visto afectados por las cláusulas suelo declaradas nulas por el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013, y posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dictaminó, en sentencia inapelable de 21 de diciembre de 2016, que no se puede poner limitación a la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.

Las cantidades devueltas por las entidades financieras, por los intereses previamente pagados por los contribuyentes, como consecuencia de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos hipotecarios, así como los intereses de demora abonados por estas, no deben integrarse en la base imponible del impuesto.

Sin embargo, la Agencia Tributaria establece unos supuestos en el que el contribuyente tiene que realizar regularizaciones, en los casos en que dichos intereses hubieran formado parte de la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las comunidades autónomas, o hubieran tenido la consideración de gasto deducible, de manera que se pueden dar los siguientes supuestos:

  • Si el contribuyente ha aplicado en su momento la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones autonómicas por las cantidades percibidas, perderá el derecho a su deducción. En este caso, deberá incluir los importes deducidos en la declaración del IRPFdel ejercicio en que se hubiera producido la sentencia, el laudo arbitral o el acuerdo con la entidad, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del IRPF, pero sin inclusión de los intereses de demora.
  • Si la entidad financiera, en lugar de devolver al contribuyente las cantidades pagadas lo que hace esreducir el principal del préstamo, no habrá que regularizar las deducciones practicadas anteriormente correspondientes a esos importes. Por su parte, la reducción del principal del préstamo tampoco generará derecho a aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.
  • En el supuesto de que el contribuyente hubiera incluido, en declaraciones de años anteriores, los importes ahora percibidos como gasto deducible, estos perderán tal consideración, debiendo presentarse declaraciones complementariasde los correspondientes ejercicios, quitando dichos gastos, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.

El plazo de presentación de las declaraciones complementarias será el comprendido entre la fecha de la sentencia, laudo o acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este impuesto.

Los contribuyentes solo estarán obligados a la realización de regularizaciones mediante declaraciones complementarias de los ejercicios respecto de los cuales no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, que es de 4 años, según se especifica en el artículo 66 de la Ley general tributaria, aunque la prescripción de los ejercicios a regularizar por la devolución de intereses indebidamente cobrados por cláusulas suelo no se computa igual por la Agencia Tributaria que por la DGT.

La presentación de una autoliquidación complementaria del IRPF se realizará mediante la presentación del modelo 100 del ejercicio que se pretende regularizar, marcando la casilla de «complementaria».

Para presentar una declaración complementaria se necesita tener la declaración del ejercicio para rectificar, debiendo recogerse en ella la totalidad de los datos que deban ser declarados, incorporando, junto a los correctamente reflejados en la declaración originaria, los de nueva inclusión o modificación.

Una vez determinada la cuota diferencial resultante de la nueva liquidación, se restará de la misma el importe que se ingresó en la declaración originaria, si esta fue positiva, o bien se le sumará la devolución percibida, si resultó a devolver; el resultado obtenido es la cuota que deberá ser ingresada como consecuencia de la declaración complementaria.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN MARZO DE 2021

1)ElTribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 11 de febrero de 2021, resuelve una cuestión relativa a los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad del RDLey 2/2016, de 30 de septiembre, descartando y/o rectificando el criterio que hubiera podido parecer que se desprendía del pronunciamiento emitido en Resolución de 30 de octubre de 2020 (RG 3020/2019).

En el caso que nos ocupa, la Administración considera que la declaración de inconstitucionalidad –STC, nº 78/2020, de 1 de julio de 2020, en adelante STC- implica la consideración como indebidos de los ingresos de pagos fraccionados del IS realizados conforme a la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 27/2014 (Ley IS), durante la vigencia del RDLey 2/2016, norma declarada inconstitucional; es decir, a los pagos fraccionados correspondientes al segundo y tercer pago fraccionado del ejercicio 2016, y al primer, segundo y tercer pago fraccionado del ejercicio 2017, pero no afecta a los pagos fraccionados realizados bajo la vigencia de la redacción dada a la citada Disposición Adicional por el art. 71 de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018), ni por el art. 4 de la Ley 8/2018 (Modificación de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias). Frente a ello, la interesada sostiene que la declaración de inconstitucionalidad del RDLey 2/2016 extiende sus efectos más allá de los pagos fraccionados de 2016 y 2017 y en particular, por lo que aquí respecta, especialmente al primer pago fraccionado de 2018 pero, sin duda también, al segundo y tercer pago fraccionado de dicho ejercicio.

Pues bien, para resolver la cuestión es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

La STC declara inconstitucional y nulo el RDLey 2/2016, y solo a dicha norma afecta la tacha de inconstitucionalidad.

Si bien la duda o cuestión de inconstitucionalidad se suscitaba con relación a dos eventuales motivos (posible vulneración de los límites materiales del RDLey y posible vulneración del principio de capacidad económica) el TC estima la inconstitucionalidad con fundamento exclusivamente en el primero y no aborda el segundo.

La declaración de inconstitucionalidad implica la expulsión del ordenamiento jurídico, con efectos ex tunc, del referido RDLey 2/2016, lo que significa que en origen los pagos fraccionados se efectuaron de conformidad con una norma inconstitucional.
Ahora bien, el alcance retroactivo de la declaración de inconstitucionalidad tiene dos limites:

Un límite previsto legalmente, y es que “no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales” -art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979 (LOTC)-.

Y otro, que el propio Tribunal Constitucional puede establecer y en este caso establece, en aplicación del principio de seguridad jurídica -art. 9.3 de la Constitución Española- al expresar: “No pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia, ni las decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), ni tampoco, en este caso concreto, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las consolidadas en vía administrativa por no haber sido impugnadas en tiempo y forma”.

Dicho esto, el TEAC resuelve que la inconstitucionalidad declarada se extiende solo a los pagos fraccionados efectuados de conformidad con el RDLey 2/2016, pero no a los pagos fraccionados efectuados en el ámbito normativo de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018) y de la Ley 8/2018 (Modificación de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias). La tacha de inconstitucionalidad afecta solo a dicha norma, y en tanto que vehículo jurídico inadecuado, es decir, por la indebida utilización del instrumento del decreto ley, por lo que no autoriza, en modo alguno, a extender el pronunciamiento a los pagos fraccionados para cuya regulación no ha sido empleado dicho instrumento.

Por otro lado, el art. 71 de la Ley 6/2018 (Presupuestos Generales del Estado para 2018), que da nueva redacción a la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 27/2014 (Ley IS), determina su vigencia temporal, precisando la siguiente eficacia: «para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida». La mención del art. 71 al «periodo impositivo iniciado» se refiere a «periodo impositivo del Impuesto sobre sociedades» regulado en el art. 27 de la Ley 27/2014 (Ley IS), y cuyo devengo al final del periodo impositivo fija el art. 28 del mismo texto legal. Los lapsos temporales previstos para los pagos fraccionados, como anticipos o pagos a cuenta que son de la definitiva cuota tributaria que resulte, no pueden reputarse «periodos impositivos». Por ello,la vigencia de la norma ha de referirse al periodo impositivo completo de la entidad, que concluye con el devengo.

2)Aunque el convenio colectivo no refuerce la cláusula en cuanto a la consecuencia o los efectos de su eventual incumplimiento, el hecho de que la empresa todos los meses incluya en la nómina una cantidad como paga extra no es suficiente ni para determinar la naturaleza de esa parte de la retribución -que no puede depender de la calificación unilateralmente dada por la parte deudora de la misma-, ni para justificar una actuación contraria a lo establecido en el convenio colectivo. Si el marco normativo que rige la relación contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada, cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas extraordinarias. Y tal asunción es plenamente lógica cuando, además, la trabajadora y la empresa no han alcanzado acuerdo bilateral alguno -ni expreso, ni tácito- para proceder de otro modo que no fuera el presumiblemente acorde al convenio. Por consiguiente, aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, lo que no cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y contenido a la propia norma paccionada. La interpretación de esta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por pagas extras solo porque tal sea la calificación que la empresa le otorgue. En consecuencia, la obligación de pago de las dos pagas extras no puede considerarse extinguida con los importes mensuales imputados por la empresa a la prorrata de las mismas. Voto particular.

En el caso analizado, el prorrateo se estuvo llevando a cabo desde el inicio de la relación contractual, sin oposición por parte de la trabajadora, sin merma alguna del salario establecido por convenio colectivo y sin que existiera ningún indicio que permitiera deducir incumplimiento de ninguna clase en relación con el abono del salario, salvo la comprobada desatención a la prohibición de prorrateo que establece el convenio. A falta de consecuencias expresas previstas por el convenio, no puede establecerse como consecuencia de tal incumplimiento la necesidad de volver a abonar lo que ya estaba abonado extemporáneamente. A falta de previsión convencional sobre los efectos del incumplimiento de la prohibición de prorratear las pagas extraordinarias, su abono prorrateado permitirá al trabajador exigir que se abone como establece el convenio, pero no el pago de nuevo de lo ya efectivamente abonado.

Tal como prevé el artículo 1156 del CC, las obligaciones se extinguen por el pago; estableciendo el artículo 1126 CC que lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo no se podrá repetir. Y, aunque se pudiera pensar que la prohibición de no prorratear las pagas extraordinarias que, en definitiva, constituyen pagos a cuenta, la ha establecido el convenio, no en beneficio de ambas partes, sino en el exclusivo beneficio del acreedor-trabajador, sería este el único facultado para consentir el pago antes de la llegada de su vencimiento, pero en modo alguno la ausencia de tal consentimiento permitiría deducir que el pago no se hubiera realizado. Tampoco puede compartirse que lo pagado mensualmente como «parte proporcional de paga extra», de forma pacífica no responda a tal concepto y se convierta, por el incumplimiento empresarial del convenio, en salario ordinario; menos aun cuando no consta que el resto de los conceptos salariales a los que la trabajadora tenía derecho no se hubieran satisfecho puntualmente.

(STS, Sala de lo Social, de 8 de febrero de 2021, rec. núm. 2044/2018

3)Con la publicación del Real Decreto 2/2021, se establece (en su disposición adicional décima) un marco de colaboración entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas -ICAC- y laDirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para encomendar la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado. Evidentemente por esta delegación y encomienda de gestión el Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España obtendrá «comisión o retribución» por sus desempeños.

En este sentido, la disposición adicional undécima del Real Decreto 2/2021 precisa:

La regulación del régimen sancionador aplicable al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas en el Registro Mercantil y,

El plazo para la tramitación del procedimiento y los criterios para la imposición de las sanciones por el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas.

La referida disposición adicional undécima establece los criterios para determinar el importe de la sanción. Y lo hace de acuerdo con los límites ya establecidos en el artículo 283 TRLSC:

La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

Si no aporta la declaración tributaria señalada, la sanción se establecerá en el 2% del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

Si se aporta la declaración tributaria y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fueran mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10%.

El plazo total para resolver y notificar la resolución en el procedimiento sancionador será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas -ICAC- del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN FEBRERO DE 2021

1)La pandemia del COVID 19 constituye un supuesto de fuerza mayor en toda regla al tratarse de un acontecimiento imprevisto e inevitable, aunque se hubiere podido prever. La presente epidemia ha de ser incluida en la definición que contempla el artículo 1575.2 del CC, básicamente equivalente a una peste de corte medieval, esto es, una enfermedad vírica que se transmite entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos. Además, si un trabajador no se ve perjudicado por un supuesto que podría ser calificado como caso fortuito (como la IT), parece lógico y razonable que, si se ve afectado por una causa de fuerza mayor que condicione de modo directo sus vacaciones, conserve su derecho a disfrutar estas, precisamente porque este acontecimiento imprevisto y aunque previsible inevitable, habría impedido su legítimo derecho a disfrutar sus vacaciones debidamente autorizadas por la empleadora. Procede anular el periodo de vacaciones del 13 al 17 de abril de 2020 y reconocer un nuevo periodo, del 28-9 al 2-10, al considerar que nunca se disfrutó vacaciones por el estado de alarma.

SJS núm. 3 de Santander, de 16 de septiembre de 2020, núm. 283/2020) 

2)El TSJ de la Comunidad Valenciana (Vid.,STSJ de la Comunidad Valenciana de 04 de noviembre de 2020, rec. n.º 61/2020) consideró que en caso de que se practique una doble notificación, una en sede electrónica y otra por correo certificado, el plazo para intentar los recursos se computa desde la fecha de la notificación a través de la oficina de correos y no a la fecha en que accedió a la sede electrónica, cuando el interesado no ha consentido que se le notificasen los actos administrativos por medios electrónicos y la comunicación de su inclusión obligatoria en el sistema electrónico de notificación se hubiera realizado mediante correo electrónico remitido a la persona interesada y no a través de su notificación personal, aunque el reclamante, en calidad de destinatario, haya accedido en la sede electrónica al contenido de la liquidación girada.

La sentencia comentada enfatiza la necesidad de que la comunicación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada debe hacerse mediante notificación personal y no por medios electrónicos, desestimando que la comparecencia del interesado en sede electrónica suponga el consentimiento del interesado a que se le notificasen los actos administrativos por esa vía, todo dentro del contexto de que hubo una notificación personal posterior del mismo acto por correo certificado.

Son distintas las soluciones jurisprudenciales a la dualidad en las notificaciones, pues depende de las particulares circunstancias de cada caso. El TSJ de las Islas Canarias [Vid, STS de las Islas Canarias (Sede en Santa Cruz de Tenerife) de 21 de febrero de 2020, rec. n.º 113/2019]  consideró válida la notificación electrónica, pues el recurrente accedió  a la sede electrónica y visualizó el aviso de la notificación de la providencia administrativa, pese a que paralelamente, hubo dos intentos de notificación personal con resultado ausente y se dejó aviso de llegada en el buzón, sin que fueran retiradas de la oficina de Correos, pues esa notificación no se completó con la publicación en el BOE ni en el tablón de anuncios. En este caso, la sentencia hace énfasis en que el recurrente se enfocó había en impugnar la validez de los intentos de notificación personal, sin alegar nada sobre las notificaciones telemáticas realizadas.

El TSJ de Andalucía [Vid, STSJ de Andalucía (Sede en Granada) de 14 de julio de 2020, rec n.º  929/2017] da primacía a la notificación personal en un caso concreto, pues aunque se admita que el recurrente no estaba dado de alta en las notificaciones electrónicas, este hecho resultaba irrelevante, toda vez que el acuerdo impugnado fue también notificado por correo postal ordinario en su domicilio.

En otro caso, la TSJ de Andalucía [Vid, STSJ de Andalucía (Sede en Sevilla) de 13 de mayo de 2020, rec. n.º 245/2019] consideró que si se practica una doble notificación personal de una misma liquidación, debe tomarse en cuenta la primera de las notificaciones a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, pues la recepción de una segunda notificación no supone que se reabran los lapsos procesales.

Por último, conviene tener en consideración con respecto a la prelación entre los tipos de notificaciones, lo establecido por la Audiencia Nacional (Vid., SAN de 22 de julio de 2020, Rec. nº 365/2018) que señaló que el recurrente no tiene  una legítima expectativa a ser permanentemente notificada por correo ordinario, por el solo hecho de haberse llevado a cabo, a través de tal medio, las anteriores notificaciones de actos de trámite, cuando el interesado ha tenido conocimiento de su inclusión en el Sistema de Dirección Electrónica Habilitada. Este criterio se complementa por lo dicho por el TSJ de las Islas Canarias [Vid., STSJ de las Islas Canarias (Sede en Santa Cruz de Tenerife). de 8 de mayo de 2020, rec. n.º 73/2019] que señaló que es válida la notificación los actos administrativos en sede electrónica cuando su destinatario haya sido notificado previamente de su inclusión obligatoria en el sistema de dirección electrónica, pese a que en el escrito de alegaciones presentado en el procedimiento de gestión o de recaudación se haya indicado un domicilio a efectos de notificaciones distinto a su buzón electrónico.

(Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 04 de noviembre de 2020, rec. n.º 61/2020

3)ElTribunal Supremo, en su sentencia de 8 de febrero de 2021, recurso n.º 3071/2019, resuelve que  a efectos del Impuesto sobre Sociedades, los intereses de demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, en contra de lo sostenido por la Administración tributaria y el órgano administrativo revisor.

Esta es la solución a la cuestión planteada en el auto de 16 de enero de 2020, recurso n.º 3071/2019. Al respecto de la misma,  si los intereses tienen o no la consideración de gasto fiscalmente deducible, varios Tribunales Superiores de Justicia, [Vid., STSJ de Aragón de 20 de julio de 2016, recurso n.º 5/2015, y Castilla y León (Sede en Burgos) de 1 de febrero de 2019, recurso n.º 150/2018], han decidido en sentido contrario a la sentencia impugnada, esto es, que a efectos del IS los intereses de demora sí merecen la consideración de gasto fiscalmente deducible. Así pues debía determinar el TS si a efectos del IS, los intereses de demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen o no la consideración de gasto fiscalmente deducible, atendida su naturaleza jurídica y con qué alcance y límites.

Comienza manifestando la entidad recurrente en su escrito de interposición que el criterio de la sentencia recurrida carece de soporte legal pues se basa en interpretaciones y jurisprudencia que se refieren a supuestos a los que resultaba aplicable la normativa anterior a 1995, pues desde 1996, con la Ley 43/1995 (Ley IS) los intereses de demora tributarios son un gasto deducible en la base imponible del IS, como cualquier otro gasto económico (y, por lo tanto, para la empresa, gasto contable) no expresamente excluido de la deducción por la ley del impuesto, redacción que se mantiene en el TR Ley IS. Los intereses legales de demora pagados por el contribuyente no son subsumibles en ninguno de los conceptos que tienen la consideración de fiscalmente no deducibles, por su distinta categorización y naturaleza, en el apartado c) referido a las multas, sanciones penales y administrativas y recargos Precisamente la inclusión de esos conceptos como gastos no deducibles y no así de los intereses legales de demora comporta, a sensu contrario, la exclusión de estos últimos a los mismos efectos. Además, el carácter indemnizatorio -no sancionador- de los intereses legales de demora pagados por el contribuyente y su sustantividad respecto a los recargos en la normativa tributaria, no permite su asimilación a esos conceptos en razón a una supuesta causa común, esto es, la conducta ilícita del contribuyente a la que anuda su decisión la sentencia recurrida. Tanto es así, que el texto del Anteproyecto de Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 contempló inicialmente como gasto no deducible los intereses de demora, pero finalmente de descartó esa idea.La deducibilidad de los intereses tiene apoyo, además, en su calificación como gasto financiero por la normativa contable y en su naturaleza compensatoria y no punitiva, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. La Dirección General de Tributos, en sus consultas V4080/2015 de 21-12-2015 y V0603/2016 de 15-02-2016, concluyó igualmente que los intereses de demora tributarios son deducibles fiscalmente bajo la Ley 27/2014 (Ley IS), al no poderse subsumir en ninguno de los supuestos de gastos no deducibles recogidos en su artículo 15.

La DGT, sostiene que:

los intereses de demora tributarios son gastos financieros según los califica el Tribunal Constitucional en su sentenciaSTC 76/1990, de 26 de abril de 1990(naturaleza compensatoria del daño causado por el retraso en el pago de la deuda tributaria) y la calificación contable.

los intereses de demora no se integran en ninguna de las categorías del art. 15 LIS en el que se determinan los gastos fiscales no deducibles,a saber: los derivados de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades; multas y sanciones penales y administrativas; recargos del período ejecutivo y el recargo por declaración extemporánea, donativos y liberalidades, gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. En consecuencia, los intereses de demora liquidatarios deben considerarse gastos deducibles, que es ungasto financiero, pero sometido a los límites de deducibilidad establecidos en el art. 16 LIS a saber: 30% del beneficio operativo del ejercicio y el límite de 1 millón de euros.

los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

se mantiene la deducibilidad de los intereses suspensivos(generados por la suspensión en la ejecución de una deuda por recurso o por aplazamiento y/o fraccionamiento)

En lo que respecta a los intereses de demora, es análoga la redacción de los tres textos normativos: Ley 43/1995, TRLIS/2004 y Ley 27/2014.

La Administración niega la deducibilidad de los intereses de demora en base al principio de correlación entre ingresos y gastos inspira la regulación del Impuesto de Sociedades.

4)El Tribunal Supremo considera en esta sentencia que siendo el hecho imponible del IS la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen que para medir la capacidad económica del contribuyente a efectos fiscales se debe partir de resultado contable que es corregido en determinados supuestos en los términos previstos. Los intereses de demora tienen por objeto compensar por el incumplimiento de una obligación de dar, o mejor, por el retraso en su cumplimiento y por tanto no pueden incluirse entre los gastos no deducibles (multas y sanciones penales y administrativas, los recargos del período ejecutivo y el recargo por declaración extemporánea sin requerimiento previo ni son donativos o liberalidades puesto que el pago por su deudor no deriva de su «animus donandi» o de voluntariedad, como requiere la donación o liberalidad; y  tampoco son gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico). No admitir la deducción de los intereses de demora sería una penalización que, como tal, requeriría una previsión expresa, cosa que no sucede. La Resolución de 9 de febrero de 2016 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, dispone: “Los intereses correspondientes al ejercicio en curso se contabilizarán como un gasto financiero, que figurará en la partida ‘‘Gastos financieros’’ de la cuenta de pérdidas y ganancias”, al igual que la Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos.

Considera la Sala que los intereses de demora están correlacionados con los ingresos; están conectados con el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, serán deducibles. Los intereses suspensivos también tienen carácter indemnizatorio. Aunque con menos énfasis, también se ha discutido su deducibilidad y no hay razón,  para no asimilarlos a los intereses de demora en general, pues también tienen por objeto resarcir a la administración pública por el retraso en percibir el importe que legalmente le corresponde, retraso motivado en esta ocasión por la interposición de reclamaciones o recursos, ya sean administrativos o ya sean judiciales. La deducción de los gastos controvertidos y sobre los que versa este recurso está sometida a los límites establecidos en el art. 20 TRLIS (art. 16 Ley 27/2014).

Por tanto, la Sala resuelve que a efectos del Impuesto sobre Sociedades, los intereses demora, sean los que se exijan en la liquidación practicada en un procedimiento de comprobación, sean los devengados por la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, atendida su naturaleza jurídica, con el alcance y límites que se han expuesto en este fundamento de derecho.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN ENERO DE 2021

1)Contrato de obra o servicio determinado. Posibilidad de justificar su delimitación en el tiempo en atención a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero. Improcedencia. Trabajador que durante más de 15 años ha llevado a cabo la misma actividad para la misma empresa cliente. Rectificación de la dotrina sostenida por la Sala desde 1997 en la que se precisaba que el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal.

En el presente caso nos encontramos ante un contrato para obra o servicio celebrado en marzo de 2000, con justificación en la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento en la sede de la empresa principal. Esa actividad de la parte empleadora se ha mantenido en el tiempo –al igual que lo ha hecho, en los mismos términos, la prestación de servicios del trabajador– pese a diferentes modificaciones de la contrata y, también, pese al cambio de adjudicataria de la misma. Debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso. Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales. Conviene pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con estos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender. La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que esta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa. Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Estos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET. En este punto se considera necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal. En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas. El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida –al supeditarse a cada contrata– se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado. La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una de limitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,…), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa. La evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente, de suerte que una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que esta pueda recurrir a la contratación temporal. Se declara que es ajustado a derecho el fallo de la sentencia recurrida que declaraba improcedente el despido del trabajador. Sala General.

(STS, Sala de lo Social, de 29 de diciembre de 2020, rec. núm. 240/2018)

2) Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

La duración de este tipo de contratos será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio y si el contrato fijara una duración o un término, esta deberá considerarse de carácter orientativo.

Estos contratos deben formalizarse siempre por escrito y se deberá especificar con precisión y claridad el carácter de la contratación, identificando con precisión la obra o el servicio que constituya su objeto, la duración estimada del contrato, así como el trabajo a desarrollar.

Cuando la duración del contrato sea superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días. El incumplimiento por parte del empresario del plazo mencionado anteriormente le obligará al abono de una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

Ejecutada la obra o servicio, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

A la finalización del contrato, llegado a término, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2015.

Una sentencia del Tribunal Supremo de mediados de los años noventa estableció que la existencia de un contrato mercantil de compra de bienes o servicios entre dos empresas era causa suficiente para justificar que, para atender tal prestación, se hicieran contratos temporales, de manera que se admitía que el contrato por obra o servicio determinado pudiera ajustar su duración a la de la contrata.

Esta situación suponía que con los cambios de contratas muchos trabajadores fueran despedidos con la indemnización correspondiente al contrato por obra y servicio, sensiblemente inferior a la de los contratos indefinidos, a pesar de llevar muchos años prestando los mismos servicios en la misma empresa.

En la Sentencia 1137/2020, de 29 de diciembre, el Tribunal Supremo rectifica su doctrina sostenida desde 1997 en la que se precisaba que el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal.

Los puntos clave de esta sentencia son los siguientes:

Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con estos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional que debe tener un contrato por obra o servicio.

En el caso concreto de la sentencia, el trabajador había realizado durante 15 años la misma actividad y para la misma empresa cliente.

Para que un contrato sea verdaderamente temporal no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal o de la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la ley impone, más concretamente en los contratos por obra y servicio debe cumplir lo siguiente:

La obra o servicio que constituya su objeto, debe presentar autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

Su ejecución, aunque limitada en el tiempo, debe ser en principio de duración incierta.

En el contrato se debe especificar e identificar, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

En el desarrollo de la relación laboral, el trabajador debe estar normalmente ocupado en la ejecución de la obra o servicios para lo que fue contratado y no en tareas distintas.

Se rechaza que un contrato de trabajo pueda continuar siendo considerado temporal cuando «la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad».

La contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por la Directiva 99/70, del Consejo de la Unión Europea, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada; esto es: «la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación» y el establecimiento «de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada».

 

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN DICIEMBRE 2020

1) El Tribunal Supremo, en una sentencia de 9 de diciembre de 2020, ha fijado la siguiente la doctrina respecto a la confiscatoriedad resultante de la aplicación de los preceptos reguladores del impuesto cuando en situaciones como la analizada, en la que se somete a gravamen un incremento de valor de 17.473,71 euros y la cuota del IIVTNU asciende a 76.847,76 euros. La entidad recurrente autoliquidó el citado impuesto e impugnó la autoliquidación solicitando la devolución de ingresos indebidos. Una situación como la descrita en este caso resulta contraria a los principios de capacidad económica y a la prohibición de confiscatoriedad y es escasamente respetuoso con las exigencias de la justicia tributaria.

La demandante en la instancia había aducido -como hecho notorio- que había que tenerse en cuenta para determinar el «verdadero» valor de adquisición de la finca el IPC, circunstancia que determina con claridad la inexistencia de incremento y, por tanto, del hecho imponible del impuesto. Interpuesto recurso de apelación contra la expresada sentencia, la Sala de Madrid prescinde por completo tanto de la cuestión de la prueba, como de la incidencia del IPC en la determinación de los valores de adquisición o transmisión a efectos de comprobar la existencia o no del hecho imponible del impuesto. Aplica en su sentencia, en efecto, la llamada vulgarmente «tesis maximalista» que supone, dicho de manera muy simple, que tras la STC 59/2017, de 11 de mayo de 2017, los arts.107.1.a) y 107.2.a) TRLHL han de considerarse expulsados por completo del ordenamiento jurídico, lo que comporta la imposibilidad absoluta de liquidar el impuesto, con independencia de si existe o no incremento del valor del terreno puesto de manifiesto con ocasión de la transmisión.

La STC 126/2019 declaró que el art. 107.4 TRLHL era inconstitucional en aquellos supuestos en los quela cuota tributaria resultante sea superior al incremento patrimonial obtenido por el contribuyente en la parte que excede del beneficio realmente obtenido. Esa es -en realidad- la conclusión obtenida por la sentencia. Por consiguiente, en aquellos supuestos en los que de la aplicación de la regla de cálculo prevista en el art. 107.4 TRLHL (porcentaje anual aplicable al valor catastral del terreno al momento del devengo) se derive un incremento de valor superior al efectivamente obtenido por el sujeto pasivo, la cuota tributaria resultante, en la parte que excede del beneficio realmente obtenido, se corresponde con el gravamen ilícito de una renta inexistente en contra del principio de capacidad económica y dela prohibición de confiscatoriedad que deben operar, en todo caso, respectivamente, como instrumento legitimador del gravamen y como límite del mismo ( art. 31.1 CE).

El Tribunal vuelve a señalar la falta de la «acomodación del impuesto a las exigencias constitucionales», nuestro pronunciamiento solo puede limitarse a fijar doctrina sobre el supuesto analizado y, con arreglo a dicha doctrina, resolver el recurso de casación y las pretensiones ejercitadas por las partes. Y vamos a hacerlo en los siguientes términos: Resulta contraria a Derecho -por implicar un claro alcance confiscatorio- una liquidación del IIVTNU que, aplicando los artículos correspondientes de la Ley de Haciendas Locales, establezca una cuota impositiva que coincida con el incremento de valor puesto de manifiesto como consecuencia de la transmisión del terreno, esto es, que absorba la totalidad de la riqueza gravable. La Sala estima el recurso interpuesto por la recurrente, procediendo la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos que había sido denegada por el Director de la Agencia Tributaria de Madrid.

2) Con el objetivo de aliviar la situación de empresas y autónomos, especialmente los relacionados con la actividad turística, hostelera y comercial, para permitir que puedan mantener su viabilidad y no se vean irremediablemente abocados al cierre como consecuencia de la pandemia, el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre –en adelante, RDL– (publicado en el BOE del 23 de diciembre y en vigor el 24), adopta medidas en el ámbito laboral y de seguridad social, de las que se da cuenta en esta entrada, sin olvidar otras:

  • dirigidas a reducir gastos fijos de arrendamiento de locales de negocios(arts. 1 a 6 y disp. adic. 1ª);
  • tributarias(arts. 8-15 y disps. finales 1ª y 7ª);
  • de flexibilización de los requisitos para el mantenimiento de los incentivos regionales y ayudas para garantizar la liquidez del sector turísticoen relación con el nivel mínimo de fondos propios, las condiciones de mantenimiento del empleo y de la inversión, y la posible ejecución de proyectos (arts. 16-18);
  • destinadas a flexibilizar durante 2021 de los criterios para considerar un área como zona de Gran Afluencia Turística (disp. adic. 2ª);
  • relacionadas con las obras para la construcción, reforma, mejora, ampliación o rehabilitación de infraestructuras, instalaciones y equipamientos de los Centros de Internamiento de Extranjeros (disp. adic. 6ª);
  • consistentes en reducir plazos en los trámites de comunicación entre las administraciones competentes de forma que se coordinen las actividades de planeamiento urbano y las obras que se desarrollen para atender emergencias  (disps. final 2ª y trans. única);
  • dirigidas a los titulares de las salas de exhibición cinematográfica, consistentes en la ampliación hasta el 31 de mayo de 2021 del plazo para realizar gastos subvencionables reconocidas en el Real Decreto-ley 17/2020 (disp. final 4ª);

Las medidas de apoyo adoptadas en el ámbito laboral y de seguridad social son las siguientes:

  1. ERTES. Exoneración de cotizaciones(art. 7 RDL)

Con el propósito de paliar los efectos perjudiciales de la pandemia derivada del SARS-CoV-2, se refuerza la protección de las medidas que afectan en determinados sectores productivos, contenidas en el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. Específicamente, se establece qué empresas podrán exonerarse del pago de cuotas, a qué cuotas se extiende la exención, para qué periodo, respecto a qué personas trabadoras y en qué importe.

Serán beneficiarias las empresas:

  • que tengan expedientes de regulación temporal de empleo(ERTES) por causa de fuerza mayor ( 22 RDL 8/2020), prorrogados automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 (conforme al art. 1 RDL 30/2020), y
  • cuya actividadse clasifique en los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas –CNAE-09–, 4634 (Comercio al por mayor de bebidas), 5610 (Restaurantes y puestos de comidas), 5630 (Establecimientos de bebidas), 9104 (Actividades de los jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales) y 9200 (Actividades de juegos de azar y apuestas).

Es importante tener en cuenta que el código CNAE-09 será el que resulte de aplicación para determinar los tipos de cotización por contingencias de profesionales respecto de las liquidaciones de cuotas presentadas en septiembre de 2020, según la tarifa de primas.

Podrán, exonerarse del pago de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, devengada en diciembre de 2020 y enero de 2021, respecto de las personas trabajadoras afectadas por dichos ERTES que:

  • reinicien su actividad a partir del 1 de diciembre de 2020, oque la hubieran reiniciado desde la entrada en vigor del RDL 18/2020 (13 de mayo), en los términos de su artículo 4.2.a), por los periodos y porcentajes de jornada trabajados en dicho mes;
  • tengan sus actividades suspendidas en el mes de diciembre de 2020 o en el mes de enero de 2021, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión.

En los siguientes porcentajes y condiciones:

  • 85 %,cuando la empresa hubiera tenido menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020;
  • 75 %si hubiera tenido 50 o más a aquella fecha.

Estas exenciones, que serán incompatibles con las previstas para los ERTES por impedimento o limitación(art. 2 RDL 30/2020), se regirán, no obstante, por lo establecido en el artículo 2, apartados 3 a 7, del RDL 30/2020, en materia de procedimiento de aplicación, control, efectos, financiación y alcance de las exenciones, y por los artículos 4 a 7 del mismo, en materia de límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal (art. 4), salvaguarda del empleo (art. 5), medidas extraordinarias para la protección del empleo, interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales (art. 6), horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad (art. 7).

  1. Contratos fijos discontinuos. Bonificación de cuotas (disp. adic. 3ª RDL)

Se mantiene la extensión de la bonificación por prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos durante 2021, en todas las comunidades autónomas y durante los meses de abril a octubre de 2021, de manera complementaria a la medida prevista en el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021 (que acaba de ser avalado en el Senado) para los meses de febrero, marzo y noviembre.

Así, las empresas (no pertenecientes al sector público) que reúnan los requisitos de:

  • realizar actividades encuadradas en los sectores de turismo, y de comercio y hostelería, siempre que se encuentren vinculados a dicho sector del turismo,
  • generar actividad productiva enlos meses de abril a octubre de 2021, e
  • iniciar o mantener en alta durante dichos mesesa las personas trabajadoras con contratos fijos discontinuos.

Podrán beneficiarse de una bonificación en dichos meses del 50 % de las cuotas empresariales por contingencias comunesy de los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación Profesional de dichas personas trabajadoras.

Además de lo anterior, se prevé la posibilidad (y su compatibilidad) con las medidas que con la misma finalidad y por otros periodos se puedan establecer en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021 (LPGE/2021) y se declara expresamente su compatibilidad con las exenciones de cuotas empresariales a la Seguridad Social que pudieran corresponder, quedando, como se sabe, limitado su importe al 100 % de la cuota empresarial que hubiera correspondido ingresar.

  1. Subsidio especial por desempleo(disps. adic. 5ª y final 6ª RDL)

Se da un nuevo plazo de 1 mes, desde el 25 de diciembre, para presentar solicitud del subsidio especial por desempleo (art. 1 del RDL 32/2020).

También respecto a este subsidio, si bien en el ámbito de la gestión, se hacen ajustes. En concreto, se da nueva redacción al artículo 1.4 del RDL 32/2020 (disp. final 6ª RDL), para incorporar la correspondiente referencia al Instituto Social de la Marina.

  1. Artistas en espectáculos públicos y profesionales taurinos(disp. adic. 4ª RDL)

Se exime a los artistas en espectáculos públicos y a los profesionales taurinos de acreditar el cumplimiento del requisito de haber prestado servicios con unas retribuciones mínimas o participado en un número determinado de espectáculos, a efectos de mantenerse incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social durante el año 2021.

  1. Devolución de cuotas en supuestos de variación de datos de empresas y trabajadores(disp.final 3ª. Uno RDL)

A través de la inclusión de una nueva disposición adicional 31ª en la Ley General de la Seguridad Social(LGSS), se limita el alcance de la devolución de cuotas en los casos de solicitudes de variación o corrección de datos de Seguridad Social efectuadas fuera de plazo reglamentario. En tales supuestos, únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe correspondiente a las 3 mensualidades anteriores a la fecha de presentación de esas solicitudes.

  1. Bases y tipos de cotización y acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar(disp. final 3ª. Dos RDL)

Se da nueva redacción a la disposición transitoria 16ª de la LGSS, ampliando hasta el año 2023 elperiodo transitorio de aplicación de la escala de bases de cotización del sistema especial para personas empleadas de hogar que finalizaba este año 2020, acompasándose estas previsiones a la regulación sobre bases y tipos de cotización contenida en el proyecto de LPGE/2021.

  1. Ingreso mínimo vital(dis. final 5ª RDL)

La nueva redacción al artículo 29 del RDL 20/2020, establece un mecanismo de colaboración con las comunidades autónomas para agilizar la tramitación del ingreso mínimo vital (IMV) y supone que estas podrán remitir al Instituto Nacional de la Seguridad Social y este podrá reconocer la prestación de IMV a las personas interesadas que otorguen su consentimiento a la comunidad autónoma de su domicilio para que, con dicha finalidad y a través de los protocolos telemáticos de intercambio de información habilitados al efecto, remita los datos necesarios para la identificación de dichas personas y la instrucción del procedimiento, así como un certificado emitido por la mencionada comunidad autónoma que será suficiente para que la entidad gestora considere solicitadas las prestaciones por las personas interesadas en la fecha de su recepción por la entidad gestora.

El derecho a la prestación del IMV nacerá a partir del primer día del mes siguiente al de la fecha de presentación de ese certificado y si en virtud del certificado emitido por la correspondiente comunidad autónoma se reconociese una prestación que posteriormente fuera declarada indebida y no fuese posible recuperar el importe abonado, los perjuicios ocasionados serán a cargo de la comunidad autónoma certificadora.

3) En España la vacuna contra la covid-19 no es obligatoria, pero esto puede cambiar en cualquier momento en función de la evolución de la pandemia, ya que no se descarta que pase a serlo si se considera necesario. El Gobierno advierte de que tiene «herramientas para ello».

Mientras el Gobierno no decrete la obligatoriedad de la vacuna, las empresas no pueden obligar a vacunarse a sus trabajadores, los cuales tendrán derecho a elegir si se vacunan o no.

Si finalmente se decretase la vacunación obligatoria, sería la ley orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia salud pública la que daría cobertura a una posible vacunación obligatoria del coronavirus.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ya emitió un comunicado el 18 de junio de 2020 sobre este punto, al detectar prácticas en el ámbito de la contratación laboral que consistían ensolicitar a los candidatos información sobre si habían pasado la covid-19, situación que puede resultar extrapolable a la solicitud de información sobre si se ha recibido la vacuna de la covid-19.
De este comunicado se puede destacar lo siguiente:

La AEPD advierte de que este tipo de información es un dato personal relativo a la salud, que en el artículo 9 del RGPD se califica con la categoría de especial, de manera que para el tratamiento de este tipo de datos es necesaria la concurrencia de una de las excepciones previstas en el artículo 9.2 del RGPD, que permitan levantar la prohibición de su tratamiento, algo que no sucede con la información relativa a haber pasado la covid-19 o haber recibido la vacuna.

El consentimiento libre no es válido en este caso, ya que no se goza de verdadera  libre elección, al ser patente que se puede sufrir un perjuicio si no se manifiesta. Además, existe un desequilibrio claro entre las partes, ya que la necesidad de acceder a un puesto de trabajo anularía la libertad de la persona.

No es lícito el tratamiento de datos de salud, como el haber recibido la vacuna de la covid-19 o haber pasado la enfermedad, de manera que solicitar información sobre el estado de inmunidad frente a la covid-19 iría más allá de las obligaciones y derechos específicos que impone a la empresa la legislación de Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en particular el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previstos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

La información sobre haber sido vacunado o tener inmunidad a la covid-19, como requisito para acceder a un puesto de trabajo, daría lugar a una diferencia de trato que no obedece a una justificación objetiva y razonable, además de socavar la dignidad de los candidatos a un puesto de trabajo, así como sus derechos fundamentales.

 

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN NOVIEMBRE 2020

1)Es procedente el despido de una empleada que baja su rendimiento tras negar la empresa la posibilidad de tele trabajar desde su domicilio, al considerarse que se trata de una represalia de la trabajadora contra la empleadora.

Así, lo determina el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en una sentencia en la que su titular a, la magistrada juez Sanz Anchuela, descarta que exista causa alguna acreditada que haya impedido a la trabajadora realizar su trabajo correctamente y llegar al rendimiento mínimo exigido.

Establece también, que corresponde al empresario acreditar que la disminución del rendimiento del trabajador concurren las notas de gravedad y voluntariedad que exige la norma.

La trabajadora tenía fijado de forma general unos objetivos de productividad mínimos en promedio anual, y así constaba en su perfil de empleada en una plataforma digital utilizada por la empresa, por lo que la sentencia no admite que pueda alegar desconocimiento, aunque no hubiese firmado documento alguno.

De enero a junio de 2019 estuvo más o menos sobre los niveles del mismo, empezando a disminuir de forma muy brusca en julio de ese año, tras su solicitud de teletrabajar y ante la negativa de la empresa. Así, en el caso en litigio, e 1 de julio se comunicó a la actora que no se le concedía el teletrabajo por no cumplir los requisitos de estar en el mínimo de productividad exigible en los cinco meses anteriores consecutivos, lo que provocó su enfado, refiriendo la trabajadora en las sucesivas reuniones que tuvo con sus superiores, que estaba desmotivada precisamente por no concederle el teletrabajo en casa.

Considera la magistrada juez que existe una disminución grave y continuada en el tiempo, como se imputa en la carta de despido. Y señala, que aunque el despido fue en diciembre de 2019, cuando no se tenían los datos de rendimiento de noviembre, pues se remiten al equipo por el jefe de sección, el 20 de diciembre de 2019, la disminución tan grave llevada a cabo por la demandante entre julio y septiembre de 2019 constituye la causa de despido del artículo 54.2 e). Esa disminución siguió en octubre de 2019, e incluso en noviembre.

2) La actual limitación de pagos en efectivo se recoge en el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude fiscal.

Hasta la entrada en vigor del nuevo proyecto de ley, no pueden pagarse en efectivo las operaciones en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional y que tengan un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

Sin embargo, este límite puede llegar a los 15.000 euros, o su contravalor en moneda extranjera, cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

El incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo es constitutivo de infracción administrativa, de la que responden de forma solidaria tanto el pagador como el receptor.

La infracción será grave y la base de la sanción será la cuantía pagada en efectivo en las operaciones de importe igual o superior a 2.500 euros o 15.000 euros, o su contravalor en moneda extranjera, según se trate de uno u otro de los supuestos que se recogen en la normativa, siendo la sanción una multa del 25 % de la base de la sanción.

La ley establece que los bancos deben informar sobre las siguientes operaciones referidas a ingresos, retiradas y traspasos, así como sobre las personas que las realizan:

Transacciones con billetes de 500 euros. Los bancos deben reflejar estas operaciones e informar sobre ellas para prevenir posibles casos de blanqueo de capitales.

Operaciones que superen los 10.000 euros.

Pagos y cobros por más de 3.000 euros siempre que se realicen en metálico, independientemente de la forma de ingreso en la cuenta.

Además, Hacienda puede solicitar los movimientos de cuentas bancarias sobre las que recaigan sospechas en cuanto al origen del dinero o si sus movimientos son sospechosos.

tras de las medidas que se recogen en proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal son las siguientes:

Prohibición de amnistías fiscales.

Ampliación del listado de deudores de la Hacienda Pública.

Medidas encaminadas a las lucha contra los paraísos fiscales.

Medidas encaminadas a combatir la utilización del software de doble uso.

Medidas encaminadas a conseguir un mayor control de criptomonedas.

Se reforman, para dar seguridad jurídica a contribuyentes y Administraciones tributarias, los valores de referencia (ITPAJD, IP e ISD).

Medidas antielusión fiscal.

Medidas encaminadas al cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales.

3) El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto-ley de medidas urgentes para apoyar la liquidez y la solvencia de empresas y trabajadores autónomos, con la adopción de nuevas medidas en los ámbitos financiero y concursal.

Con el objetivo de que puedan seguir disponiendo de la financiación adecuada para cubrir sus necesidades de liquidez o realizar sus proyectos de inversión, se amplía hasta el 30 de junio el plazo de concesión de las dos Líneas de hasta 140.000 millones de avales públicos gestionadas por el Instituto de Crédito Oficial (ICO).

Las empresas y autónomos que lo soliciten y que cumplan con los criterios de elegibilidad (fundamentalmente, no estar en mora ni incursas en procedimiento concursal) podrán disponer de una ampliación en el vencimiento de los préstamos de la Línea de Avales del ICO para liquidez de hasta tres años adicionales, con un máximo de ocho años, desde los cinco actuales. Adicionalmente, podrán gozar de un plazo adicional de carencia en el pago del principal de 12 meses, siempre y cuando la carencia total no supere los 24 meses.

Más del 73% de las operaciones concedidas con cargo a la línea de liquidez tienen un plazo de entre 4 y 5 años, según los datos disponibles hasta el 31 de octubre.

Asimismo, las entidades financieras no podrán incrementar de forma injustificada el tipo de interés ni exigir la contratación de productos vinculados y habrán de mantener las líneas de circulante hasta el 30 de junio de 2021 para los clientes que cumplan los criterios de elegibilidad y cuenten con un préstamo avalado al amparo de alguna de las dos Líneas de Avales de ICO.

Las entidades financieras aprobarán la ampliación de los plazos a solicitud del cliente en un máximo de 30 días.

A partir de la entrada en vigor de estos cambios, todas las operaciones de financiación garantizadas con aval del ICO contarán con un plazo de amortización que puede llegar a los ocho años. Se igualan así las características de la Línea de Avales aprobada en marzo con la de la Línea de Avales para inversión y liquidez, que se aprobó en julio, y que ya tenía ese plazo máximo.

Se prevé, asimismo, una rebaja de hasta el 50% de los aranceles notariales y registrales correspondientes a las operaciones relativas a la extensión de los plazos.

Con las modificaciones aprobadas se alivia de manera notable la carga financiera de autónomos y empresas que lo necesiten, de forma que puedan disponer de más tiempo para recuperar su actividad empresarial y hacer frente a sus obligaciones financieras.

Por ejemplo, para el crédito medio concedido en el sector de bienes de consumo y comercio al por menor (operación de 77.500 euros con un tipo del 2,5%) y que tuviera un plazo de devolución de tres años y ya hubiera agotado el periodo de carencia, el cliente, al tener 12 meses de carencia y extender tres años el plazo de devolución, pasaría de pagar 2.667 euros de cuota mensual a abonar 161 euros los próximos 12 meses y 1.518 a partir de entonces.

En el ámbito de turismo, ocio y cultura, en el que el crédito medio concedido tiene un importe de 100.270 euros al 2,2%, con un plazo de devolución de cinco años y que contara con 12 meses de carencia, el cliente mantendría su cuota durante un año adicional en 183 euros y, al extender el plazo de devolución en tres años más, una vez finalizada la carencia vería reducida su cuota de 2.184 a 1.487 euros.

En el crédito tipo del sector de la industria de alimentación y bebidas, con un plazo de devolución de cuatro años, un importe de 270.600 euros y una cuota del 2,1%, la extensión del plazo de devolución en otros tres ejercicios y la introducción de 12 meses de carencia permitiría bajar la cuota mensual de 6.688 a 473 euros durante un año y, a partir de entonces, situarla en 4.344 euros.

Con datos a cierre del pasado mes de octubre, los sectores de turismo, ocio y cultura, los de bienes de consumo, y el de industria textil y moda, junto al comercio al por menor de estos ámbitos, concentran 274.000 operaciones, casi un tercio de los créditos concedidos, por lo que estas medidas pueden ayudar de manera notable a proteger la solvencia de los autónomos y empresas vinculados a los mismos.

Asimismo, para reforzar las medidas de apoyo a la liquidez y ampliar su alcance, podrán beneficiarse de los avales de la Línea de 40.000 millones de euros para liquidez e inversión aprobada en julio los pagarés incorporados al Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF). De esta forma se fomenta el mantenimiento de las fuentes de liquidez proporcionadas por los mercados de capitales, como alternativa a la financiación bancaria.

Estas medidas son adicionales a las ya aprobadas en las últimas semanas por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para reforzar la solvencia y la financiación empresarial, en particular para apoyar a las empresas exportadoras a través de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación (CESCE).

En primer lugar, se ha creado una línea extraordinaria de cobertura de créditos de circulante dotada con 1.000 millones de euros, dando así continuidad a la línea del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En segundo lugar, se ha ampliado en 100 millones de euros la línea especial de avales y circulante para PYME y empresas no cotizadas. Y, finalmente, se ha creado una nueva línea de cobertura de avales para empresas cotizadas, por un importe de 1.000 millones de euros de euros y con vigencia temporal hasta diciembre de 2021.

El RDL establece también otras medidas para apoyar la solvencia, recuperación y mantenimiento de las empresas viables, evitando así el posible impacto sobre la continuidad de la actividad económica y la estabilidad financiera generado por el desencadenamiento automático de procesos de liquidación derivados de la caída transitoria de los ingresos por la situación excepcional generada por la pandemia sanitaria. Con este objetivo, se amplía el alcance temporal de algunas medidas aprobadas en materia concursal.

De forma específica, se extiende hasta el 14 de marzo de 2021 la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores, así como la obligación del juez de admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario presentado por los acreedores.

También se amplía el alcance temporal de las medidas de inadmisión a trámite por el juez de las solicitudes de incumplimiento de convenio que presenten los acreedores y de las solicitudes de incumplimiento de acuerdo de refinanciación.

Estas medidas permitirán evitar el concurso de empresas que, en condiciones de normalidad, serían viables, proporcionándoles un tiempo adicional para su recuperación o para la negociación con sus acreedores.

Por otra parte, se eleva de 500 a 1.000 millones de euros el umbral de capitalización recogido en la Ley del Mercado de Valores a partir del cual una empresa está obligada a solicitar que la negociación de sus acciones pase de realizarse exclusivamente en un mercado de Pyme en expansión a hacerlo en un mercado regulatorio. De este modo se incentiva el desarrollo de los mercados de financiación alternativa.

Adicionalmente, se amplía el plazo de vigencia durante el ejercicio 2021 para que las juntas generales o las asambleas de socios puedan celebrarse por medios electrónicos, cuando no esté previsto en sus estatutos.

En relación con el régimen de autorización previa de inversiones extranjeras, se aclaran los sectores estratégicos en los que se requiere autorización para llevar a cabo una inversión. Asimismo, de forma temporal hasta el 30 de junio de 2021, se incluyen en el régimen de autorización previa las inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio en sociedades cotizadas en España o en sociedades no cotizadas si la inversión es superior a 500 millones de euros.

Con el fin de garantizar la continuidad de las instituciones en tanto se produce el proceso de renovación, se prevé que, tras la finalización del mandato del presidente, vicepresidente y consejeros no natos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), éstos puedan continuar en el ejercicio de sus funciones hasta el nombramiento de sus sucesores.

Finalmente, mediante este Real Decreto-Ley se prorroga la rebaja al 0% del IVA aplicable a la compra de determinados productos sanitarios por parte de hospitales y se rebaja el IVA de las mascarillas del 21% al 4% y se adoptan una serie de disposiciones para la transposición de la normativa comunitaria en materia energética.

4) En el BOE del 24 de noviembre de 2020 y en vigor el 1 de enero de 2021, se ha publicado la Orden HAC/1089/2020, de 27 de octubre, que modifica la Orden HFP/417/2017, de 12 de mayo, por la que se regulan las especificaciones normativas y técnicas que desarrollan la llevanza de los Libros registro del Impuesto sobre el Valor Añadido a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria establecida en el artículo 62.6 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, para adaptar el contenido y diseños de los Libros registro llevados a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria a los cambios normativos a los cambios normativos introducidos por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, y también para introducir mejoras de carácter técnico en las especificaciones normativas y técnicas.

Se adaptan la llevanza de los libros registro al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, para recoger la especialidad de la venta de bienes en consigna contenida en el artículo 9 Bis de la Ley del IVA.

Como se recordará el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, introdujo modificaciones en la normativa reguladora del IVA con la finalidad de proceder a la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva (UE) 2018/1910, del Consejo, de 4 de diciembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que se refiere a la armonización y la simplificación de determinadas normas del régimen del IVA en la imposición de los intercambios entre los Estados miembros.

En virtud del citado Real Decreto-ley, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, incorporó a nuestro ordenamiento interno las reglas armonizadas de tributación en el IVA de los denominados acuerdos de venta de bienes en consigna. Se trata de operaciones intracomunitarias de bienes cuya entrega se produce con posterioridad al transporte del os bienes, debiendo el empresario suministrar información de estas circunstancias en los libros registros.

Se introducen mejoras de carácter técnico en las especificaciones normativas y técnicas para ayudar al correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias asociadas, principalmente relacionadas con la cumplimentación de las autoliquidaciones del IVA. Así,

  • En el Libro registro de facturas recibidasse añade una marca para identificar, con carácter opcional, las cuotas soportadas por la adquisición o importación de bienes de inversión y se introducen los campos necesarios para que, en caso de que el contribuyente decida deducir el IVA soportado en un periodo posterior al de registro pueda, con carácter opcional, indicarlo, así como el ejercicio y periodo en que ejercitará el derecho a deducir. Y,
  • Se establece que aquellas entidades a las que sea de aplicación la Ley sobre propiedad horizontal(Ley 49/1960)  y las entidades o establecimientos privados de carácter social a que se refiere el artículo 20.Tres de la LIVA, que estén incluidas en el SII, deberán informar de las adquisiciones de bienes o servicios al margen de cualquier actividad empresarial o profesional en los mismos términos que las mismas entidades deben informar en la declaración informativa anual sobre operaciones con terceras personas, modelo 347, cuando no están incluidas en el SII.

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN OCTUBRE 2020

1) El Tribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 17 de septiembre de 2020, modifica el criterio respecto a lo que ha de entenderse por «requerimiento previo», haciendo ahora una interpretación amplia del concepto, de modo que no ha de entenderse restringido únicamente a aquel que se hace respecto del mismo tributo y período por el que se presenta la declaración o autoliquidación extemporánea.

De acuerdo con el art. 27.1 de la Ley 58/2003 (LGT), la aplicación de los recargos por declaración extemporánea está condicionada al requisito sine qua non de que la presentación de la autoliquidación o declaración sea sin requerimiento previo.

Pues bien, para determinar qué se entiende por «requerimiento previo», se considera necesario revisar la evolución de la doctrina del TEAC y de la jurisprudencia respecto de este precepto de la Ley 58/2003 (LGT).

Según el criterio que inicialmente sostenía el TEAC, únicamente tenían la condición de requerimiento previo aquellos que iban dirigidos al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento o liquidación del tributo y período respecto del cual se había presentado la declaración extemporánea. Así, aunque se aplicaran las consecuencias de una liquidación previa de la Administración a períodos posteriores no comprobados, no se había efectuado ningún requerimiento respeto de esos períodos posteriores, por lo que procedía la aplicación de ese art. 27 de la Ley 58/2003 (LGT).

Sin embargo, la Audiencia Nacional anuló aquellas primeras resoluciones al sostener un criterio distinto.
La Audiencia Nacional concluyó que los requerimientos previos habían de ser considerados en un sentido amplio, puesto que la «relativa identificación de la sanción con el recargo […] exige una interpretación restrictiva de los presupuestos de hecho que legalmente determinan su exigibilidad». Y además, añade, a todo lo anterior, que se vulnera el principio de justicia material cuando se liquida el recargo al contribuyente que, motu propio, corrige los períodos posteriores aplicando el criterio de la Administración, mientras que si hubiera permanecido inactivo no se le habría liquidado tal recargo ni se le hubiera sancionado (por cuanto no se sancionó por tal conducta en los períodos comprobados).

Si bien el Tribunal Supremo es mucho más escueto que la Audiencia Nacional en sus razonamientos, consideró igualmente que la definición de «requerimiento previo» efectuado por la Ley General Tributaria se hace en términos muy amplios, aunque no detalla los límites de ese concepto. No obstante, concreta que se debe entender que hay una actuación administrativa previa cuando se han desarrollado actuaciones inspectoras respecto de períodos anteriores al controvertido y que las mismas eran «conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento o liquidación de la deuda tributaria por ese impuesto y ejercicio» puesto que afectaron a los créditos tributarios aplicados en el mismo, es decir, necesariamente tal autoliquidación tenía que ser corregida.

De este modo, se aprecia que el Tribunal Supremo matiza, levemente, la postura de la Audiencia Nacional. En efecto, para aquel, la definición de «requerimiento previo» es muy amplia, sin necesidad de que haya de valorarse la «relativa identificación de la sanción con el recargo» que exige una interpretación restrictiva de los supuestos a los que aplicar el recargo, tal y como afirmó la Audiencia Nacional. Asimismo, esa postura del Tribunal Supremo hace que éste no tenga necesidad de analizar los múltiples argumentos vertidos por la Audiencia Nacional, dado que para aquel la conclusión se obtiene directamente de esa definición amplia.

Visto esto, la doctrina del TEAC acogió la interpretación efectuada por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo aunque, sin embargo, el TEAC diferenciaba aquellos supuestos en los que la Administración tributaria disponía de toda la información como consecuencia de la previa comprobación y, por ello, la Administración tributaria podía extender la regularización al segundo ejercicio sin practicar nuevas actuaciones.

Llegados a este punto, la Administración General del Estado interpuso recurso de casación en el que si bien no pretende que se fije una doctrina con un concepto estricto de «requerimiento previo», sí que matice a qué supuestos es aplicable. En concreto, el petitum de tal recurso acepta que hay un requerimiento previo cuando se han desarrollado actuaciones de comprobación respecto de períodos previos, pero siempre que se cumplan los dos  requisitos mencionados. Es decir, dicho recurso acepta que no se aplique un concepto estricto de «requerimiento previo», sino un concepto amplio pero sujeto a determinados límites.

Pues bien, visto Auto del TS, de 23 de mayo de 2019, el TEAC no puede más que modificar su doctrina vigente -valga por todas Resolución TEAC, de 21 de septiembre de 2017-. En efecto, se ha de interpretar que el concepto «requerimiento previo» está definido en la LGT en términos amplios, de modo que no ha de entenderse restringido únicamente a aquel que se hace respecto del mismo tributo y período por el que se presenta la declaración o autoliquidación extemporánea.

Así, pueden estar incluidas dentro de tal concepto unas actuaciones de comprobación con el contribuyente (o al grupo de entidades al que pertenece) relativas a períodos anteriores siempre que la regularización posterior sea consecuencia directa de la liquidación previa. Este será el caso cuando concurran dos circunstancias:

1º Que la Administración tributaria disponga de toda la información por mor de la previa comprobación (o en sentido negativo que la declaración extemporánea no aporta datos desconocidos por la Administración), y
2° Como consecuencia de lo anterior, que la Administración tributaria pudiera extender la regularización al segundo ejercicio sin practicar nuevas actuaciones, evitando la necesidad de presentar la autoliquidación extemporánea.

Por tanto, si la regularización es consecuencia directa de la practicada en un ejercicio anterior, el requerimiento previo puede entenderse que abarca al ejercicio posterior; como la regularización en este segundo ejercicio es «necesaria» no puede recibir el calificativo de espontánea, ni que ello dé lugar al devengo del recargo, porque no concurre negligencia del interesado y es independiente de su voluntad.

A contrario sensu, el deber de autoliquidar sí se manifiesta plenamente en aquellos supuestos en los que la Administración no posee los datos necesarios para regularizar los períodos posteriores. En efecto, tal es la circunstancia cuando la Administración, para efectuar la regularización practicada en una autoliquidación complementaria, tendría que desarrollar nuevas actuaciones

2) El Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (BOE de 14 de octubre), cuya entrada en vigor se difiere al 14 de abril de 2021, desarrolla reglamentariamente el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores (modificado por el RDL 6/2019, de 1 de marzo) concretando sus presupuestos y determinando el contenido de las obligaciones en diferentes aspectos como el concepto de trabajo de igual valor, la obligación del registro retributivo, los sistemas de clasificación profesional contenidos en los convenios colectivos y su necesaria vinculación con el registro y la transparencia retributiva a través de una correcta valoración de los puestos de trabajo, así como el derecho de las personas trabajadoras a acceder al contenido del registro.

El desarrollo reglamentario, además de al contenido del artículo citado, también se extiende a lo establecido en los artículos 22.3 y 12.4.d) del ET (afectados  ambos por el RDL 6/2019) que establecen, respectivamente, la obligación de que la clasificación profesional se realice conforme a criterios libres de discriminación, y la garantía de ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres en el caso de los contratos a tiempo parcial.

Este real decreto, cuyos contenidos pasan a exponerse a continuación, desarrolla también, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46.6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (introducido por el repetido RDL 6/2019), el concepto y contenido de las auditorías salariales y complementa la regulación del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo.

El Real Decreto 902/2020, por tanto, para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva:

  • Establece una obligación de transparencia para obtener información suficiente y significativa sobre el valor y cuantía de las retribuciones y deducir e identificar posibles discriminaciones, tanto directas como indirectas, previendo a tal efecto al menos los siguientes instrumentos: el registro retributivo, la auditoría retributiva, el sistema de valoración de puestos de trabajo de la clasificación profesional contenida en la empresa y en el convenio colectivo que fuera de aplicación y el derecho de información de las personas trabajadoras.
  • Desarrolla lo que ha de entenderse por cada uno de los elementos que, conforme al artículo 28.1 del ET, configuran el principio de igual retribución por trabajos de igual valor y que, como se sabe, vincula a todas las empresas, independientemente del número de personas trabajadoras, y a todos los convenios y acuerdos colectivos. Así, se entenderá que un trabajo tendrá igual valor que otro cuando sean equivalentes:
    • la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, esto es, cuando sea equivalente el contenido esencial de la relación laboral, tanto en atención a lo establecido en la ley o en el convenio colectivo como en atención al contenido efectivo de la actividad desempeñada;
    • las condiciones educativas, es decir, las que se correspondan con cualificaciones regladas y guarden relación con el desarrollo de la actividad;
    • las  condiciones profesionales y de formación, o sea, aquellas que puedan servir para acreditar la cualificación de la persona trabajadora, incluyendo la experiencia o la formación no reglada, siempre que tenga conexión con el desarrollo de la actividad;
    • las condiciones laborales y los factores estrictamente relacionados con el desempeño, entendiéndose por tales aquellos diferentes de los anteriores que sean relevantes en el desempeño de la actividad.
  • Para hacer una correcta valoración de los puestos de trabajo, establece:
    • Una lista abierta de los factores o condiciones considerados relevantes: la penosidad y dificultad, las posturas forzadas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad tanto económica como relacionada con el bienestar de las personas, la polivalencia o definición extensa de obligaciones, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización, y
    • los criterios a seguir, y sus implicaciones, para llevarla a cabo:
      • Adecuación: implica que los factores relevantes en la valoración deben ser aquellos relacionados con la actividad y que efectivamente concurran en la misma, incluyendo la formación necesaria.
      • Totalidad: supone que, para constatar si concurre igual valor, deben tenerse en cuenta todas las condiciones que singularizan el puesto del trabajo, sin que ninguna se invisibilice o se infravalore.
      • Objetividad: significa que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género.

A estos efectos, se prevé (disp. final 1ª) la aprobación de una orden ministerial que apruebe un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo, para lo cual se concede un plazo de 6 meses (el establecido para que entre en vigor el propio real decreto).

  • Desarrolla los elementos objetivos, personales y temporales de la obligación de registro retributivo y establece peculiaridades para el de las empresas con obligación de auditoría. En este sentido:
    • Recoge la obligación de todas las empresas de tener un registro retributivo de toda su plantilla, incluido el personal directivo y los altos cargos, exigiéndose consulta previa (mínimo 10 días) a la representación legal de las personas trabajadoras tanto para su elaboración como para su modificación, y la posibilidad de que el documento en el que conste el registro tenga el formato recogido en las páginas web oficiales de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Igualdad.
    • Indica que para cumplir la obligación recogida en el artículo 28.2 del ET (relativa a que el registro incluya los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y distribuidos conforme a lo establecido en aquel precepto), deberán establecerse en el registro retributivo de cada empresa, convenientemente desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. A su vez, esta información deberá estar desagregada en atención a la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, cada uno de los complementos y cada una de las percepciones extrasalariales, especificando de modo diferenciado cada percepción.
    • Determina qué información habrá de facilitarse por la empresa dependiendo de que exista o no representación legal de las personas trabajadoras. Para el primer supuesto el acceso al registro se facilitará a las personas trabajadoras a través de la citada representación, teniendo derecho aquellas a conocer el contenido íntegro del mismo. Para el segundo, la información se limitará a las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable.
    • Señala el año natural como periodo temporal de referencia, sin perjuicio de las modificaciones que fuesen necesarias en caso de alteración sustancial de cualquiera de los elementos que integran el registro.
    • Establece las siguientes peculiaridades para los registros retributivos de las empresas que lleven a cabo auditorías retributivas:
      • Deberán reflejar, además, las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa, conforme a los resultados de la valoración de puestos de trabajo, aunque pertenezcan a diferentes apartados de la clasificación profesional, desglosados por sexo y desagregados.
      • Cuando la media aritmética o la mediana de las retribuciones totales en la empresa de las personas trabajadoras de un sexo sea superior a las del otro en, al menos, un 25%, deberán incluir la justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.
  • Respecto de la auditoría retributiva:
    • Incidiendo en su obligatoria inclusión en los planes de igualdad (art. 46.2.e) LO 3/2007, de 22 de marzo), establece que tendrá la misma vigencia que éstos, salvo que se determine otra inferior en el mismo.
    • Especifica las obligaciones empresariales que configuran su contenido:
  1. Realizar el diagnóstico de la situación retributiva en la empresa, para lo cual:
  2. a) Se evaluarán los puestos de trabajo teniendo en cuenta la obligación de igual retribución por trabajo de igual valor, tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción.

Esto supondrá realizar una estimación global de todos los factores que concurren o pueden concurrir en un puesto de trabajo, teniendo en cuenta su incidencia y permitiendo asignarles una puntuación o valor numérico. Esos factores deben ser considerados de manera objetiva y estar vinculados de manera necesaria y estricta con el desarrollo de la actividad laboral.

La valoración debe referirse a cada una de las tareas y funciones de cada puesto de trabajo de la empresa, «ofrecer confianza respecto de sus resultados» y ser «adecuada» al sector de actividad, tipo de organización de la empresa y otras características que a estos efectos puedan ser significativas, con independencia, en todo caso, de la modalidad de contrato de trabajo con el que vayan a cubrirse los puestos.

  1. b) Se tendrán en cuenta otros factores que puedan originar diferencias retributivas, las posibles deficiencias o desigualdades en el diseño o uso de las medidas de conciliación y corresponsabilidad en la empresa, o las dificultades que las personas trabajadoras pudieran encontrar en su promoción profesional o económica derivadas de factores como las actuaciones empresariales «discrecionales» en materia de movilidad o las exigencias de disponibilidad «no justificadas».
  2. Se establecerá un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas, que recogerá los objetivos, actuaciones concretas, cronograma y persona o personas responsables de su implantación y seguimiento, así como contener un sistema de seguimiento y de implementación de mejoras a partir de los resultados obtenidos.
    • Establece (disp. trans. única) una aplicación paulatina de esta regulación y lo hace en los mismos términos previstos para la aplicación de los planes de igualdad en la disposición transitoria 12ª de la Ley Orgánica 3/2007, esto es:
      • 1 año para las empresas de más de 150 personas trabajadoras y hasta 250;
      • 2 años para las que tengan más de 100 y hasta 150;
      • 3 años para las empresas de 50 a 100.
  • Extiende a las mesas negociadoras de los convenios colectivos el  deber, a la hora de valorar los puestos de trabajo en los convenios colectivos, de asegurarse de que los factores y condiciones concurrentes en cada uno de los grupos y niveles profesionales respetan los criterios de adecuación, totalidad y objetividad, y el principio de igual retribución para puestos de igual valor.
  • Establece que la información retributiva, o la ausencia de la misma, derivada de la aplicación de la letra de este real decreto podrá servir para llevar a cabo las acciones administrativas y judiciales, individuales y colectivas oportunas, de acuerdo con la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (incluida, en su caso, la aplicación de las sanciones correspondientes por concurrencia de discriminación) y con la Ley reguladora de la jurisdicción social (incluyendo, en su caso, el procedimiento de oficio establecido en su art. 148.c).

Además, señala que la obligación de justificación de que la diferencia retributiva responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras, tiene exclusivamente el alcance previsto en el artículo 28.3 del ET, sin que pueda aplicarse para descartar la existencia de indicios de discriminación.

  • En desarrollo de lo previsto en el artículo 12.4 d) del ET, tal como se apuntó al inicio de esta «entrada», se predica el principio de igualdad de retribución respecto de las personas trabajadoras a tiempo parcial, señalándose que el principio de proporcionalidad en las retribuciones percibidas será de aplicación cuando lo exijan la finalidad o naturaleza de estas y así se establezca por una disposición legal, reglamentaria o por convenio colectivo y que cualquier reducción proporcional deberá garantizar que no tenga repercusión negativa alguna en el disfrute de los derechos relacionados con la maternidad y el cuidado de menores o personas dependientes.

Por último, (en las disps. adics.) se establece una referencia específica a la participación institucional, la previsión de la celebración de reuniones para el análisis de la efectividad de la lucha contra la brecha retributiva, la elaboración de una Guía técnica para las auditorías retributivas y la aplicación de esta norma al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de acuerdo con las peculiaridades establecidas en su legislación específica.

 

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN EL MES DE SEPTIEMBRE DE 2020

1)La introducción por la empresa de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) sobre la remuneración no otorga a los trabajadores afectados el derecho a extinguir su contrato para percibir la indemnización correspondiente y acceder a la situación legal de desempleo, sino que es preciso demostrar que existe un perjuicio para el afectado.

Así, lo determina el Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 23 de julio de 2020, en la que establece que en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) no hay automatismo, sino que supedita esta facultad a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo.

El ponente, el magistrado Sempere Navarro, señala que es preciso que el sujeto afectado «resultase perjudicado», lo que significa que la introducción de una MSCT que afecte a la remuneración no comporta un perjuicio. Y razona que «la realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones) carentes de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores».

Por ello, considera que cuando hay rebaja retributiva (supuesto prototípico de este tipo de modificaciones) la existencia de perjuicio es difícil de negar. «Lo que ha hecho nuestra doctrina -la del TS-, a la que debemos dar aplicación por las razones expuestas, es identificar esas desfavorables consecuencias (desde la perspectiva del artículo 41.3) con las de cierta enjundia», afirma.

Y razona que la sentencia del TS 853/2016 fue consciente de que la norma legal contiene una construcción algo paradójica. No somete al régimen de la MSCT cualquier cambio remunerativo, sino solo aquellos que posee relevancia, trascendencia. Sin embargo, considera que no basta esa importancia para que surja el perjuicio que abre las puertas a la extinción del contrato.

La doctrina del TS ha intentado otorgar sentido y coherencia a esa regulación. Extrayendo las consecuencias lógicas de las reglas sobre carga probatoria (quien insta la resolución y afirma su perjuicio es quien debe acreditarlo, porque carecemos de una presunción legal de lesividad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo) y situando en un impreciso listón porcentual en torno al 5-7% el límite de lo que se considera constitutivo de perjuicio. Por ello, matiza que «corresponde, en su caso, al legislador introducir las innovaciones que considere adecuadas cuando desee alterar el expuesto esquema».

En el caso en litigio, por ejemplo, la minoración viene acompañada de circunstancias que atenúan su perjuicio, como que solo afecta a la parte fija de la remuneración, hay cláusulas de recuperación relacionadas con la marcha de la empresa; y reglas sobre renegociación de la rebaja salarial para la hipótesis de descenso de los impuestos a cargo de la empresa; y en caso de despidos objetivos, la indemnización legal se mejora y calcula sobre el salario sin reducción. Por ello, rechaza las alegaciones del trabajador.

2) El TEAC en su resolución de 17 de julio de 2020, RG 3156/2019, niega la deducibilidad en el IS de la retribución pagado por una sociedad a sus administradores mercantiles, cuando éstos desarrollan, además, funciones o actividades de dirección o gerencia para la misma y los estatutos reflejan la gratuidad del cargo. En dicha resolución el Tribunal se remite a la Resolución TEAC, de 8 de octubre de 2019, RG 5548/2018, en la que se sostiene el mismo criterio.

El órgano administrativo, comparte las razones de la Inspección para no admitir la deducibilidad fiscal de las retribuciones de los administradores que, como ellos eran Consejeros de la sociedad, todo lo que percibieron de ésta, según la teoría del vínculo, debe considerarse que retribuía su condición de consejeros, resultando que los estatutos sociales de la entidad recogen que tal cargo es «gratuito», lo que hace a los importes que se les pagaron no deducibles fiscalmente.

Las Salas de lo Social y de lo Civil del Tribunal Supremo [Vid., SSTS de 26 de diciembre de 2007, recurso n.º 1652/2006 y de 18 de junio de 2013, recurso n.º 365/2011] crearon la llamada «teoría del vínculo», conforme a la cual las actividades de gestión y administración o de alta dirección de una sociedad prestadas en el marco de unas relaciones laborales por quienes, a su vez, son administradores o consejeros de la misma, quedan subsumidas y absorbidas por las que esas personas han de prestar por sus obligaciones mercantiles como administradores o consejeros de tal sociedad. Para ser fiscalmente deducibles las cantidades que una sociedad pudiera pagar a sus administradores o consejeros, tal posibilidad de abonar tales retribuciones debería constar expresamente en los estatutos de esa sociedad, en los que -ex. art. 217 del RDLeg. 1/2010 (TR LSC), en su redacción original- debía estar establecido el correspondiente sistema de retribución, debiéndose además cumplir todo lo que normativa mercantil disponía en relación a tales retribuciones.

Si bien el art. 15.e) de la Ley 27/2014 (Ley IS) excluye expresamente las retribuciones de las funciones de alta dirección de lo que podríamos considerar liberalidades, no se pueden ignorar los requisitos que la normativa mercantil establece en cuanto a la fijación de estas retribuciones, requisitos que, en lo que se refiere a la constancia estatutaria prevista en el art. 217 TR LSC, según la redacción llevada a efecto por la Ley 31/2014, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, recurso nº 3574/2017 concreta que esta exigencia resulta aplicable, no solo a los consejeros que no realizan funciones ejecutivas, sino también a los que sí las desarrollan y perciben por ellas la correspondiente retribución.

En el supuesto contemplado en la resolución, el motivo de la no admisión del gasto ha sido la falta de prueba del cumplimiento de los requisitos que se exigen para la fijación de la retribución de las funciones ejecutivas de los miembros del consejo de administración. En consecuencia, dada la gratuidad del cargo establecida en los estatutos y no habiendo sido probadas las retribuciones, fijadas según establece la norma, al miembro del consejo de administración por el ejercicio de las funciones ejecutivas, las cuantías satisfechas tienen carácter de no deducible.

3) Los herederos de un empleador y la herencia yacente son responsables de la falta de cotización de los empleados si no prueban, mediante escritura pública la renuncia a la misma, según recoge una sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, en la que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y declara firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) , de 5 de octubre de 2017.

Así, el ponente, el magistrado García-Perrote Escartín, avala el rechazo al argumento de la defensa de que la falta de cotización no se transmite mortis causa.

El TSJA distingue entre la obligación de cotizar y la obligación de abono de la pensión por parte del empresario, en el supuesto de incumplimiento de aquella primera obligación, entendiendo que, de abonar la pensión, sí responden los herederos.

El TSJA explica que en el caso en litigio, la Inspección de Trabajo obligó al empleador a dar de alta y cotizar por la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de febrero de 2007 al 31 de enero de 2011.

Por ello, señala que no se puede computar el periodo en el que la trabajadora estuvo en el Reta, pero sin cotizar, pero desde el 1 de marzo de 1977 solo cabe excluir los periodos en los que, por tratarse de un trabajo «marginal», la cotización estuviera legalmente excluida, lo que en el supuesto ocurrió desde el 8 de diciembre de 1993 hasta el 30 de abril de 1998.

De conformidad con todo lo anterior y partiendo de que la trabajadora reunía cotización suficiente, la sentencia del TSJ reconoce su derecho a la pensión de jubilación e imputa su cuantía íntegra a los herederos y a la herencia yacente «pues ha sido el prolongado incumplimiento empresarial en orden al alta y a la cotización del empleador, el que ha determinado que la trabajadora no cumpliera el periodo de carencia».

La trabajadora solicitó pensión de jubilación que le fue denegada por no reunir en la fecha del hecho causante un periodo mínimo de cotización de 15 años ni estar en alta o situación asimilada al alta, constando probado por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, que la actora no se encontraba en alta en la fecha de solicitud de la jubilación, acreditando como cotizado únicamente el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1977 y el 30 de septiembre de 1987.

En instancia, se declaró el derecho de la empleada a la prestación de jubilación contributiva, con responsabilidad de la empresaria por el periodo comprendido, pero no se reconoció la obligación de los herederos de atender las cotizaciones no pagadas para que pudiese acceder a pensión contributiva.

La Sala no entra a analizar el resto de las reclamaciones planteadas por los herederos del empleador al no plantear la defensa, como es obligatorio, sentencias contradictorias que abran la posibilidad de llevar a cabo una casación para la unificación de doctrina. Por ello, el Tribunal Supremo se decanta por declarar la firmeza de la sentencia de suplicación

4) El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Giovanni Pitruzzella, en sus conclusiones de reconoce que el Derecho de la Unión establece, en principio, una obligación de aceptar efectivo en euros para el pago de deudas pecuniarias, tanto la Unión como los Estados miembros, en el ejercicio de competencias distintas de la relativa a la política monetaria, pueden imponer restricciones al uso de billetes de banco en euros como medio de pago por motivos de interés público, con sujeción, no obstante, a ciertas condiciones.

Pitruzzella señala, en primer lugar que, en el sistema de reparto de competencias de la UE previsto en los Tratados, cuando se atribuye a la Unión una competencia exclusiva en un sector determinado, solo ella puede legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho sector y los Estados miembros pierden cualquier prerrogativa al respecto.

Así, estima que conforme al artículo 2.1 del TFUE, en tal caso, los Estados miembros pueden adoptar de manera autónoma actos jurídicamente vinculantes solo si están facultados por la Unión al respecto o para aplicar actos de la Unión. Esto es, la Recomendación 2010/191/UE de la Comisión, de 22 de marzo de 2010, sobre el alcance y los efectos del curso legal de los billetes y monedas en euros (DO 2010, L 83, p. 70) y el considerando 19 del Reglamento n.º 974/98.

Pitruzzella precisa, no obstante, que la competencia exclusiva atribuida a la Unión respecto a la moneda única no llega hasta el extremo de incluir una competencia general para regular las modalidades de extinción de las obligaciones pecuniarias, ni de Derecho privado ni de Derecho público, que sigue estando en manos de los Estados miembros.

Por lo tanto, un Estado miembro puede adoptar una disposición de Derecho nacional que, atendiendo a su objetivo y a su contenido, no regule el curso legal de los billetes denominados en euros, sino la organización y el funcionamiento de la Administración Pública que imponga a dicha administración una obligación de aceptar los pagos en efectivo por parte de sus administrados.

Concluye el Abogado General que, la obligación de aceptar efectivo por parte del deudor de una obligación pecuniaria tiene dos excepciones: por un lado, en caso de que las partes contratantes, en virtud de la autonomía privada, hayan acordado otros medios de pago; y, por otro, cuando la Unión o un Estado miembro cuya moneda es el euro haya adoptado una norma, cuyo objetivo no sea la regulación del curso legal, sino que establezca, por motivos de interés público, restricciones al uso de billetes denominados en euro como medio de pago.

 

FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN AGOSTO 2020

1)El derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos surge cuando el contribuyente tiene conocimiento de que el mismo era indebido y no cuando se efectúa el ingreso, pues en ese momento nace para él el derecho a la reclamación.

Así se determina en una sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2020, en la que el ponente -el magistrado Cudero Blas- concluye que debe situarse el ‘dies a quo’ o día inicial del plazo de prescripción para solicitar la devolución de ingresos indebidos en la fecha en la que se constata que el ingreso en cuestión ostenta ese carácter indebido, «que no es otra que aquella en la que la Administración -al regularizar el gasto de otro contribuyente- efectúa una calificación incompatible con la condición del ingreso afectado como debido.

De esta forma, el ponente dictamina que se altera la regla general (que sitúa el inicio del plazo para solicitar la devolución de ingresos indebidos en el momento en que se realiza el ingreso) por aplicación de la doctrina de la ‘actio nata’ y del principio de buena administración

La sentencia aborda la cuestión de la prescripción del derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos (fijada legalmente en cuatro años) estableciendo cuándo debe situarse la fecha inicial del plazo prescriptorio.

En el litigio analizado, una sociedad había autoliquidado su Impuesto sobre Sociedades declarando como ingresos unas comisiones abonadas por otra empresa y esta segunda entidad fue sometida a una inspección que concluyó con una liquidación que establecía que aquellas comisiones no eran gastos deducibles por constituir, en realidad, una retribución por la participación en capitales propios.

En estos casos, cuando esta liquidación gana firmeza, la primera empresa solicita la devolución, como ingresos indebidos, del importe de aquellas comisiones que contempló como ingresos en su autoliquidación del impuesto sobre sociedades, siendo así que esa petición se efectúa transcurridos más de los cuatro años de prescripción.

De esta forma, señala Cudero Blas que una Administración que sirve con objetividad los intereses generales y que debe ajustar su actuación a la Ley y al Derecho no puede desconocer, como ocurre en este caso, que la regularización que efectúa a la empresa a la que rechaza el gasto incidía de lleno en la situación tributaria de la que había declarado el ingreso, pues la calificación del gasto implica una calificación idéntica del ingreso realizado.

Por otra parte, Cudero Blas explica que no hay en esta doctrina contradicción alguna con la expresada por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 16 de noviembre de 2016 (referida al inicio del cómputo del plazo de prescripción para la solicitud de ingresos tributarios indebidos al declarase contraria al Derecho de la UE la norma que dio cobertura para efectuar el ingreso), pues en el actual asunto el supuesto de hecho es claramente dispar: la misma Administración a la que se había hecho el ingreso regulariza el gasto correlacionado de otro contribuyente, impidiendo su deducción, pero manteniendo el ingreso fiscal como si no hubiera existido una calificación distinta de la efectuada por los contribuyentes.

Nada impedía a la Inspección regularizar conjuntamente una partida claramente conexa, que no era más, en definitiva, que una misma cosa vista desde la perspectiva de quien paga y de quien recibe.

2)En cuanto al reglamento para la igualdad retributiva entre mujeres y hombres, se impone la obligación de transparencia retributiva (art. 3) a través de los registros retributivos, la auditoría retributiva, el sistema de valoración de puestos de trabajo de la clasificación profesional contenida en la empresa y en el convenio colectivo que fuere de aplicación y el derecho de información de las personas trabajadoras.

En este punto, desarrolla el artículo 28 del ET para conseguir la aplicación efectiva del principio de igual retribución por trabajo de igual valor (art. 4), exigiendo para una correcta valoración de los puestos de trabajo que se apliquen los criterios de adecuación, totalidad y objetividad,  pudiendo ser relevantes factores como: la penosidad y dificultad, las posturas forzadas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad, la polivalencia, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización. Y ello sin olvidar que las personas trabajadoras a tiempo parcial tienen los mismos derechos, incluidos los retributivos, que las personas trabajadoras a tiempo completo (art. 11).

En cualquier caso, las mesas negociadoras de los convenios colectivos deberán asegurarse de que los factores y condiciones concurrentes en cada uno de los grupos y niveles profesionales respetan los mencionados criterios de adecuación, totalidad y objetividad, y el principio de igual retribución para puestos de igual valor (art. 9).

Con el objeto de garantizar la transparencia en la configuración de las percepciones, todas las empresas deben tener un registro retributivo de toda su plantilla (art. 5), incluido el personal directivo y los altos cargos, este registro deberá incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y distribuidos  por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Para ello se establecerá en el registro retributivo de cada empresa, convenientemente desglosada por sexo, la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. A su vez, esta información deberá estar desagregada en atención a la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, cada uno de los complementos y cada una de las percepciones extra salariales, especificando de modo diferenciado cada percepción.

Es importante señalar que las empresas dispondrán de una herramienta informatizada de registro retributivo y un procedimiento informatizado de valoración de puestos de trabajo que se aprobará través de una Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, pudiendo prever en su caso dicha orden que el registro de retribuciones y la valoración de puestos de trabajo efectuada cumplen con los requisitos formales exigidos en el reglamento, cuando para su realización se hayan utilizado dichos formatos y aplicado el procedimiento informatizado (art. 16).

En el caso de que la empresa en cuestión lleve a cabo auditorías retributivas (art. 6), el registro deberá reflejar, además, las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa, conforme a los resultados de la valoración de puestos de trabajo aunque pertenezcan a diferentes apartados de la clasificación profesional, desglosados por sexo y desagregados. Además, en el caso de que la media aritmética o la mediana de las retribuciones totales en la empresa de las personas trabajadoras de un sexo sea superior a las del otro en, al menos, un veinticinco por ciento, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.

Hay que tener en cuenta que solo las empresas que elaboren un plan de igualdad (art. 7) deberán incluir en el mismo una auditoría retributiva (con la misma vigencia u otra inferior) con el fin de obtener la información necesaria para comprobar si el sistema retributivo de la empresa, de manera transversal y completa, cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución. Para ello las empresas deberán (art. 8):

Realizar un diagnóstico de la situación retributiva en la empresa, lo cual requerirá:

La evaluación de los puestos de trabajo, tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción.  La valoración de puestos de trabajo tiene por objeto realizar una estimación global de todos los factores que concurren o pueden concurrir en un puesto de trabajo, debe referirse a cada una de las tareas y funciones de cada puesto de trabajo de la empresa, ofrecer confianza respecto de sus resultados y ser adecuada al sector de actividad de la empresa, con independencia, en todo caso, de la modalidad de contrato de trabajo con el que vayan a cubrirse los puestos.

La relevancia de otros factores desencadenantes de la diferencia retributiva, así como las posibles deficiencias o desigualdades que pudieran apreciarse en el diseño o uso de las medidas de conciliación y corresponsabilidad en la empresa, o las dificultades que las personas trabajadoras pudieran encontrar en su promoción profesional o económica derivadas de otros factores como las actuaciones empresariales discrecionales en materia de movilidad o las exigencias de disponibilidad no justificadas.

Establecer un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas, con determinación de objetivos, actuaciones concretas, cronograma y persona/s responsable/s de su implantación y seguimiento.

En cualquier caso corresponderá al Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades, en colaboración con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, elaborar una Guía Técnica con indicaciones para la realización de auditorías retributivas con perspectiva de género (art. 14).

Todo ello sin olvidar que la aplicación de lo establecido en el presente reglamento para las auditorías retributivas seguirá la misma aplicación paulatina que para la aplicación de los planes de igualdad (art. 15), es decir:

Las empresas de más de ciento cincuenta personas trabajadoras y hasta doscientas cincuenta personas trabajadoras contarán con un periodo de un año.

Las empresas de más de cien y hasta ciento cincuenta personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de dos años.

Las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años.

En cuanto al alcance de la tutela administrativa y judicial (art. 10), la información retributiva o la ausencia de la misma podrá servir para llevar cabo las acciones administrativas y judiciales, individuales y colectivas oportunas, de acuerdo con el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y  la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

A través del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, se llevó a cabo una extensión de la obligación de negociar planes de igualdad, reduciendo el número de trabajadores a partir de los cuales las empresas debían proceder a ello, se concretó su contenido mínimo, incluyendo en el artículo 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad, sus aspectos básicos, entre los que se encontraba la realización de una auditoría retributiva, y se decretó asimismo el registro de los planes de igualdad, circunstancia que, hasta ese momento, no era obligatoria.

No obstante, dicha norma de urgencia dejó en el aire una serie de aspectos que, precisamente ahora, se han visto concretados: por un lado, se prevé la participación imperativa de los sindicatos en la negociación de los planes de igualdad de aquellas empresas que estén obligadas a ello y que no tengan instituida representación legal de los trabajadores y, por otro, para el cumplimiento de la obligatoria auditoría retributiva concebida como contenido mínimo de los planes de igualdad, se prevé la puesta en conocimiento de los valores salariales de los trabajadores de la empresa a través de la aplicación informática de gestión de dicha auditoría.

Partiendo de ello, procedemos a desgranar brevemente algunas de las regulaciones contenidas en el proyecto pactado de reglamento.

Para el cálculo del número de personas (art. 3) que dan lugar a la obligación de elaborar un plan de igualdad, se tendrá en cuenta la plantilla total de la empresa, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral, incluidas las personas con contratos fijos discontinuos, con contratos de duración determinada y personas con contratos de puesta a disposición. En todo caso, cada persona con contrato a tiempo parcial se computará, con independencia del número de horas de trabajo, como una persona más.

Como aspecto destacable, hemos de tener en cuenta que a este número de personas deberán sumarse los contratos de duración determinada, cualquiera que sea su modalidad que, habiendo estado vigentes en la empresa durante los 6 meses anteriores, se hayan extinguido en el momento de efectuar el cómputo. En este caso, cada 100 días trabajados o fracción se computará como una persona trabajadora más.

Este cómputo debe efectuarse, a efectos de comprobar que se alcanza el umbral de personas de plantilla que hace obligatorio el plan de igualdad, al menos, el último día de los meses de junio y diciembre de cada año.

La obligación de elaborar el plan nace una vez que se alcanza el umbral mínimo y se mantendrá aun cuando el número de personas trabajadoras se sitúe por debajo de 50, una vez constituida la comisión negociadora y hasta que concluya el periodo de vigencia del plan acordado en el mismo, o en su caso, durante 4 años.

Ahora bien, los procedimientos de negociación deberán iniciarse, si no se establece otro plazo (art. 4) mediante negociación colectiva, en el plazo de los tres meses siguientes al momento en que se hubiesen alcanzado las personas de plantilla que lo hacen obligatorio, o bien, dentro de los tres meses posteriores a la publicación del convenio colectivo que establezca la obligación, salvo plazo distinto establecido en el propio convenio.

En todo caso, la solicitud de registro del plan de igualdad deberá realizarse en el plazo máximo de un año a contar desde el día siguiente a la fecha que finalice el plazo previsto para constituir la comisión negociadora del correspondiente plan.

Como destacábamos al inicio de esta breve noticia, una de las novedades más importantes es la relativa a los sujetos legitimados (art. 5) para negociar los planes de igualdad. Concretamente se señala que, en las empresas donde no existan las representaciones legales referidas, se creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación de la empresa y, de otro, por una representación de las personas trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

La comisión negociadora contará con un máximo de 6 miembros por cada parte. La representación sindical se conformará en proporción a la representatividad en el sector y garantizando la participación de todos los sindicatos legitimados. No obstante, esta comisión sindical estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de 10 días.

Si existen centros de trabajo con representación legal y centros de trabajo sin ella, la parte social de la comisión negociadora estará integrada, por un lado, por los representantes legales de las personas trabajadoras de los centros que cuentan con dicha representación y, por otro lado, por la comisión sindical constituida conforme al párrafo anterior en representación de las personas trabajadoras de los centros que no cuenten con la representación referida. En este caso la comisión negociadora se compondrá de un máximo de 13 miembros por cada una de las partes.

3)El objeto del recurso sometido al Tribunal Supremo es si el plazo citado de tres meses resulta de aplicación, únicamente, a los supuestos de incoación de procedimientos sancionadores que traigan causa de un procedimiento previo, iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección; o, por el contrario, sí resulta también de aplicación en otros supuestos de infracción tibutaria como, por ejemplo, el incumplimiento de un deber formal de presentación en plazo de una declaración tributaria.

Para el Abogado del Estado, la aplicación del plazo de caducidad de tres meses para la incoación del procedimiento sancionador solo cabe cuando dicho procedimiento se incoe «como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección», y no a consecuencia del incumplimiento de un deber formal de presentar en plazo una declaración tributaria del que no deriva ninguna actuación ni procedimiento previo de declaración, verificación de datos, comprobación o inspección, siendo constitutivo, per se, de una infracción tributaria del artículo 198 de la LGT/2003, sometida al plazo general de prescripción de cuatro años de la acción para sancionar del artículo 189.2 de la LGT/2003.

Sin embargo, para el contribuyente, y para el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que dictó la sentencia recurrida, el plazo preclusivo del Art. 209.2 de la LGT es también a aplicable a las actuaciones o procedimientos dirigidos al control de las obligaciones formales las cuales concluyen, por cumplimiento del obligado tributario, sin resolución expresa ni liquidación, y ello mientras tales actuaciones tengan la misma virtualidad que los de verificación de datos o comprobación en orden a la eventual incoación de un ulterior procedimiento sancionador. Añaden, además, que si hay una declaración tributaria, aunque sea presentada de modo extemporáneo y que ello debe tener cabida en los amplios términos en el que se expresa el Art. 209.2 de la LGT al incluir los procedimientos que se inician mediante declaración

Para la Sentencia recurrida, existe declaración, aunque sea tardía; y si se aplica sin mayores limitaciones el plazo cuatrienal de prescripción de las infracciones (artículo 189.2 de la LGT/2003), la administración demandada podría tolerar incumplimientos tardíos de obligaciones para, al limite del citado plazo, iniciar los oportunos procedimientos sancionadores, lo que en un caso como el presente supondrían al contribuyente unas 48 sanciones tributarias. Añade que, de no aplicarse el plazo fijado en el Art. 209.2 de la LGT, ante supuestos de cumplimientos tardíos como es el presente, se situaría en idéntica situación tanto al que no cumple en absoluto ese deber de presentación del modelo tributario como al que lo hace tardíamente.

Pero el Tribunal Supremo se decanta, sin embargo, por el criterio contrario y señala que el Art. 209.2 de la LGT no rige con carácter general a todas las actuaciones de aplicación de los tributos y que su ámbito de aplicación queda acotado a los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de «un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección» finalizados mediante liquidación o resolución.

Para el Alto Tribunal no puede hacerse ningún reparo al Art. 209.2 de la LGT; y es posible, y lícito, que para los supuestos de procedimientos sancionadores no incluidos en el texto del Art. 209.2 de la LGT, el inicio del procedimiento sancionador pueda alargarse durante todo el tiempo que la ley le autoriza a la Administración Tributaria para perseguir sin prescribir la infracción tributaria.

En definitiva, que solo a los supuestos comprendidos en el Art. 209.2 de la LGT se les aplica el plazo de tres meses, quedando excluidas todas aquellas actuaciones de aplicación de los tributos.

No obstante, si señala la Sentencia que sería aconsejable que se estableciera un plazo de caducidad para supuestos como el que nos ocupa (declaraciones tributarias extemporáneas), pero NO resulta de aplicación el plazo de tres meses previsto en el Art. 209.2 de la LGT para el inicio de un procedimiento sancionador por infracción de no presentar a tiempo o presentar extemporáneamente la declaración resumen anual del IVA.

4)Es valido presentar las declaraciones trimestrales de Impuesto sobre el Valor Añadido IVA para justificar la situación económica negativa de la empresa en el caso de un despido objetivo, según establece el Tribunal Supremo, en una sentencia de 26 de junio de 2020.

La ponente, la magistrada Ureste García, recuerda la exigencia o deber contemplada en el Real Decreto 1483/2012 de aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos.

Estas cuentas deben estar integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como, también, cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento.

Señala la magistrada que, en el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría, no constituye aquí un elemento o requisito imprescindible en orden a la acreditación de la situación económica de la empresa.

Tampoco esta documentación será un elemento acreditativo excluyente. «Podemos compartir la afirmación de la recurrida acerca del principio de libertad probatoria, así como la idoneidad a tal fin de la presentación de una contabilidad social llevada en legal forma, pero no puede rehusarse el predicado de esa condición cuando el elemento aportado fueren las cuestionadas declaraciones tributarias», razona la ponente.

Y aunque se ha delimitado negativamente el ámbito y repercusión del citado Real Decreto 1483/2012, no descarta utilizar el contenido del apartado 4 de su artículo 4 para reafirmar la habilidad como medio de prueba de las declaraciones. presentadas por la empresa.

Recuerda, a este respecto la magistrada, su tenor literal: Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5) Un mes les queda a autónomos y pequeñas y medianas empresas (pymes) para evitar el pago de intereses, si se acogieron a los aplazamientos impositivos del primer trimestre de este año, aplicados por el Gobierno entre las medidas para salvar las dificultades creadas por el confinamiento durante el estado de alarma.

Según los datos hechos públicos por Hacienda, se han beneficiado de esta medida extraordinaria en torno a 638.652 autónomos y pymes, dando como resultado un importe aplazado total que supera los 3.031 millones de euros.

La fecha a partir de la cual se empezarán a pagar intereses de demora es el 20 de septiembre, aunque al pago de los impuestos seguirá en periodo ejecutivo hasta el próximo 20 de noviembre.

Los conceptos del aplazamiento se refieren a las retenciones e ingresos a cuenta; pagos fraccionados del IRPF; pagos a cuenta del Impuesto de Sociedades; y la declaración trimestral de IVA: modelo 303.

Estas fechas vienen reguladas por la Disposición final séptima, disposición final novena y disposición transitoria segunda RD-ley 19/2020, por la que se amplía a cuatro meses el plazo de no devengo de intereses de demora para los aplazamientos.

A su vez, estos aplazamientos vienen establecidos en los artículos 14 del RDLey 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del Covid-19, y 52 del RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al virus.

Estas modificaciones se aplican, a todas las solicitudes de aplazamiento autorizadas., bajo estas regulaciones especiales.

El aplazamiento tributario se aprobó en el Consejo de Ministros del pasado 15 de abril y permitió que todos los negocios que facturasen por debajo de los 600.000 euros pospusieran el pago de sus autoliquidaciones como IVA, Impuesto de Sociedades o Pago fraccionado de IRPF durante un plazo de seis meses, tres de ellos sin intereses.

No obstante, con posterioridad el propio Consejo de Ministros amplió el plazo hasta los cuatro los meses durante los que puede pagar las obligaciones tributarias sin tener que cargar con los intereses de demora que rondan el 3,75% del resultado de la liquidación, según está establecido como interés legal del dinero.

Esta declaración llegará muy pocos días después de que, entre el 1 y el 20 de julio, se realice la declaración y liquidación de los impuestos del segundo trimestre de este año, en el que ha incluido la mayoría de los días de confinamiento en el estado de alarma.

 

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