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FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN FEBRERO DE 2023

1) Una restricción del derecho de la libertad de establecimiento resultante de la diferencia de tratamiento fiscal entre las cesiones nacionales y transfronterizas de activos efectuadas a título oneroso en el seno de un grupo de sociedades en virtud de una normativa nacional que grave de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad con residencia fiscal en un Estado miembro, en principio puede estar justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de febrero de 2023, analiza si la normativa controvertida que tiene por objeto el tratamiento fiscal de las cesiones de activos en el seno de un mismo grupo de sociedades constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

En este sentido, el TJUE concluye que una normativa nacional que grava de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad que tenga su residencia fiscal en un Estado miembro a una sociedad hermana que tenga su residencia fiscal en un país tercero y que no ejerza una actividad mercantil en ese Estado miembro a través de un establecimiento permanente, cuando las dos sociedades sean filiales participadas al 100 % por una sociedad matriz común que tenga su residencia fiscal en otro Estado miembro, no constituye una restricción a la libertad de establecimiento, en el sentido del art. 49 TFUE, de esa sociedad matriz, en unas circunstancias en las que tal cesión sería neutra desde el punto de vista fiscal si la sociedad hermana también tuviera su residencia fiscal en el primer Estado miembro o ejerciera en él una actividad a través de un establecimiento permanente.

Además, el art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una restricción del derecho de la libertad de establecimiento resultante de la diferencia de tratamiento entre las cesiones nacionales y transfronterizas de activos efectuadas a título oneroso en el seno de un grupo de sociedades en virtud de una normativa nacional que grave de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad con residencia fiscal en un Estado miembro, en principio puede estar justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, sin que sea necesario prever la posibilidad de diferir el pago del impuesto para garantizar la proporcionalidad de esa restricción, cuando el sujeto pasivo de que se trate haya obtenido, como contraprestación de la cesión de activos, un importe equivalente al pleno valor de mercado de los activos.

GL es una sociedad británica que pertenece al grupo internacional de sociedades Japan Tobacco Inc (JT) que distribuye productos del tabaco en 130 países y cuya sociedad dominante es una sociedad cotizada en bolsa que tiene su residencia fiscal en Japón. La sociedad dominante del grupo JT en Europa es JTIH, una sociedad con residencia fiscal en los Países Bajos que es la matriz indirecta de GL, y que la relación de dependencia entre la sociedad neerlandesa y GL se ha articulado a través de otras cuatro sociedades, todas ellas establecidas en el Reino Unido. En el año 2011, GL cedió a una sociedad hermana, JTISA, que tiene su residencia fiscal en Suiza  y que es una filial directa de la sociedad neerlandesa, derechos de propiedad intelectual relativos a marcas de tabaco y activos conexos. La remuneración que percibió GL como contraprestación fue abonada por la sociedad suiza, a la que la sociedad neerlandesa había concedido con tal fin préstamos intragrupo por un importe igual al de esa remuneración.

En el año 2014, GL cedió la totalidad del capital social que poseía en una de sus filiales, una sociedad constituida en la Isla de Man, a la sociedad neerlandesa (en lo sucesivo, «cesión de 2014»). Dado que los cesionarios no eran residentes fiscales en el Reino Unido, las plusvalías sobre los activos quedaron sujetas a una obligación fiscal inmediata, al no contemplar ninguna disposición de la legislación tributaria nacional un diferimiento de tal obligación ni el pago fraccionado en plazos.

GL alegó una diferencia de tratamiento fiscal entre las cesiones de activos objeto del litigio principal y las cesiones efectuadas entre los miembros de un grupo de sociedades que tengan su residencia o su establecimiento permanente en el Reino Unido, que disfrutan de una exención del Impuesto sobre Sociedades.

El Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso‑Administrativo, Sala de Asuntos Tributarios concluyó que cada una de las cesiones de activos respondía a motivos mercantiles válidos, que ninguna de ellas era parte de montajes totalmente artificiales que no reflejaran la realidad económica y que la evasión fiscal no constituía el objetivo principal o uno de los objetivos principales de tales cesiones. En relación con el recurso de 2011, declaró, en particular, que no existía ninguna restricción a la libertad de establecimiento de la sociedad neerlandesa. En cuanto al derecho a la libre circulación de capitales, estimó que tal derecho no podía invocarse, puesto que la normativa controvertida en el litigio principal solo se aplicaba a los grupos integrados por sociedades sometidas a un control común. En el marco del recurso de 2014, dicho órgano jurisdiccional declaró que existía una restricción a la libertad de establecimiento de la sociedad neerlandesa, que esta sociedad era objetivamente comparable a una sociedad sujeta al impuesto en el Reino Unido y que la inexistencia de derecho a diferir el pago de la obligación tributaria era desproporcionada.

La normativa controvertida en el litigio principal tiene por objeto el tratamiento fiscal de las cesiones de activos en el seno de un mismo grupo de sociedades. Igualmente, las normas sobre transmisiones intragrupo solo se aplican a las cesiones efectuadas dentro de un grupo de sociedades, ya que el concepto de «grupo de sociedades» se define en la normativa nacional controvertida en el litigio principal como referido a una sociedad y a sus filiales participadas al 75 % y a las filiales de estas participadas a su vez al 75 %. Además, resulta que esas normas se aplican a las cesiones de activos entre una sociedad matriz y las filiales (o subfiliales) sobre las que aquella ejerza una influencia directa (o indirecta) real, así como a las cesiones de activos entre filiales (o subfiliales) hermanas que tengan una sociedad matriz común que ejerza una influencia real sobre ellas. Así pues, en ambos supuestos, las normas sobre transmisiones intragrupo parecen aplicarse debido a la participación de la sociedad matriz en el capital de sus filiales, que le permite ejercer una influencia real sobre ellas. Suponiendo que dichas normas tengan efectos restrictivos sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y, por lo tanto, no justifican un examen autónomo de dicha normativa a la luz del art. 63 TFUE. Las normas sobre transmisiones intragrupo, que únicamente se aplican a los grupos de sociedades, está comprendida de manera preponderante en el ámbito de aplicación del art. 49 TFUEque garantiza la libertad de establecimiento, sin que sea necesario examinarla a la luz de la libre circulación de capitales garantizada por el art. 63 TFUE, que en ningún caso puede aplicarse en una situación comprendida, en principio, en el ámbito de aplicación del art. 49 TFUE, cuando una de las sociedades afectadas esté establecida a efectos fiscales en un país tercero, como es el caso de la sociedad suiza en el marco de la cesión de 2011. El art 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que únicamente se aplica a los grupos de sociedades no está comprendida en su ámbito de aplicación.

Respecto a la cesión de activos efectuada en 2011 por una sociedad sujeta al impuesto en el Reino Unido a una sociedad que tiene su residencia fiscal en un país tercero, en este caso en Suiza, y que no está sujeta al impuesto en el Reino Unido, el art 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que grava de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad que tenga su residencia fiscal en un Estado miembro a una sociedad hermana que tenga su residencia fiscal en un país tercero y que no ejerza una actividad mercantil en ese Estado miembro a través de un establecimiento permanente, cuando las dos sociedades sean filiales participadas al 100 % por una sociedad matriz común que tenga su residencia fiscal en otro Estado miembro, no constituye una restricción a la libertad de establecimiento, en el sentido del art. 49 TFUE, de esa sociedad matriz, en unas circunstancias en las que tal cesión sería neutra desde el punto de vista fiscal si la sociedad hermana también tuviera su residencia fiscal en el primer Estado miembro o ejerciera en él una actividad a través de un establecimiento permanente.

Por otro lado, en lo que atañe a una eventual restricción a la libertad de establecimiento para GL, procede señalar que una cesión de activos por una sociedad sujeta al impuesto en el Reino Unido a una sociedad que tiene su residencia fiscal en Suiza y que no está sujeta al impuesto en el Reino Unido no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE, puesto que la Confederación Suiza no es un Estado miembro.

Por lo que se refiere a la cesión de 2014, en cuyo marco GL cedió acciones de una filial a la sociedad neerlandesa, no se discute que las normas sobre transmisiones intragrupo den lugar a un trato fiscal diferente entre las sociedades sujetas al Impuesto sobre Sociedades en el Reino Unido que efectúan cesiones de activos intragrupo, según que la cesión de que se trate se haga a favor de una sociedad británica o de una sociedad establecida en un Estado miembro. Mientras que no se genera ninguna obligación tributaria cuando tal sociedad transmite activos a una sociedad del grupo sujeta al impuesto en el Reino Unido, dichas normas no establecen tal ventaja si la cesión se efectúa, como sucede en el presente asunto con la cesión de 2014, a favor de una sociedad del grupo que tribute en otro Estado miembro. El art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una restricción del derecho de la libertad de establecimiento resultante de la diferencia de tratamiento entre las cesiones nacionales y transfronterizas de activos efectuadas a título oneroso en el seno de un grupo de sociedades en virtud de una normativa nacional que grave de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad con residencia fiscal en un Estado miembro, en principio puede estar justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, sin que sea necesario prever la posibilidad de diferir el pago del impuesto para garantizar la proporcionalidad de esa restricción, cuando el sujeto pasivo de que se trate haya obtenido, como contraprestación de la cesión de activos, un importe equivalente al pleno valor de mercado de los activos.

2) El despido improcedente de un trabajador suele acarrear un coste determinado por la indemnización por despido correspondiente. Hasta hace poco, esta indemnización se situaba en 33 días por año trabajado con un máximo de dos anualidades.

Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña/Barcelona pone en entredicho esta indemnización, siendo susceptible de ser engrosada, si no se compensa suficientemente el daño causado por el despido.

Según la sentencia de este tribunal, se establece para una trabajadora una indemnización que supera los 33 días por año trabajado, al considerar que la indemnización recibida por despido es claramente insignificante y no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo.

Pero, además del coste directo asociado al despido hay una serie de costes indirectos u ocultos que las empresas deberían tener en consideración.

Costes derivados de una reducción de la producción

Salvo en los casos en que los despidos se realicen por una caída en las ventas, que implique que los trabajadores que se despiden estuvieran ociosos, los empleados que son despedidos estarán aportando un determinado valor a la empresa.

La empresa deberá siempre estimar el impacto en su cadena productiva de la amortización de un puesto de trabajo o de la sustitución de un trabajador por otro, ya que esto podría afectar a su producción o a puestos clave de la organización.

Un claro ejemplo de esta situación se vivió con los despidos de Twitter, donde la empresa recortó puestos clave que necesitaba mantener, para poder abordar los cambios que quería hacer en la organización su CEO o «tuitero en jefe» Elon Musk.

Costes de selección de nuevos trabajadores

Si el despido se produce para sustituir al trabajador despedido por otro, la empresa tendrá que hacer frente a costes de selección de personal. Estos costes pueden ser externos, como anuncios en plataformas especializadas en ofertas de trabajo o en consultoras de selección, o internos, derivados de las horas necesarias para la realización del proceso de selección.

 

Costes de formación

Salvo que el trabajador no necesite formación alguna para el desempeño de su puesto de trabajo, algo que no suele ser habitual, la empresa tendrá que incurrir en costes de formación del nuevo trabajador que sustituya al despedido. Si este no fuera sustituido, también puede tener que incurrir en costes de formación de otros trabajadores de la compañía que se repartan las tareas del trabajador despedido.

Costes derivados de la fuga de otros trabajadores

Si la realización de despidos es una práctica habitual en una empresa, puede ser que muchos trabajadores no esperen pacientemente su turno y busquen oportunidades profesionales en otras empresas. En este sentido, la empresa puede tener que hacer frente a renuncias voluntarias de otros trabajadores y sufrir los costes asociados a la fuga de talento de la organización.

Costes derivados de una reducción de la productividad

Si los trabajadores ven que se despide a trabajadores que realizaban bien su trabajo de forma arbitraria o sin motivos de peso, pueden caer en la desmotivación y reducir la productividad.

Coste de adaptación a un nuevo puesto de trabajo

Cuando un trabajador se incorpora a un nuevo puesto de trabajo, lo habitual es que necesite de un cierto periodo de adaptación para ser productivo al cien por cien. Hasta que el trabajador no llegue a este punto, la empresa sufrirá las pérdidas derivadas de la adaptación del trabajador a su nuevo puesto de trabajo.

Costes derivados del deterioro de la imagen de la empresa

Volviendo al ejemplo de los despidos de Twitter, la mala imagen que generó la oleada de despidos propició que muchas empresas dejaran de anunciarse en Twitter. Una empresa que sale en los medios de comunicación anunciando despidos generalmente tiene un castigo por parte de sus clientes, o incluso proveedores, que pueden reducir su crédito comercial ante la delicada situación de la empresa.

Por lo tanto, a la hora de prescindir de un trabajador no se debe tener en cuenta solo el coste de su finiquito, ya que también hay una serie de costes ocultos o indirectos que pueden incluso superar el coste de la indemnización por despido.

3) El Ministerio de Hacienda y Función Pública permitirá a autónomos y empresas aplazar o fraccionar deudas con las administraciones tributarias de hasta 50.000 euros sin la obligación de aportar garantías o avales al fisco.

Así se recoge en una orden ministerial que la cartera dirigida por la ministra María Jesús Montero sacó a información pública este martes y que establece su entrada en vigor para el próximo 15 de abril.

La aprobación definitiva de esta orden conllevará la derogación de otra que se aprobó el pasado 9 de octubre y que elevaba hasta los 30.000 euros el límite exento de la obligación de aportar garantías o avales en los aplazamientos o fraccionamientos de deudas con las administraciones tributarias, incluido el pago de impuestos.

Según explica el texto sometido a audiencia e información pública, el Gobierno considera «necesario» actualizar esta cuantía porque denota «cierta obsolescencia» ante la evolución del contexto económico, que ha generado «enormes dificultades» en la economía doméstica y los distintos sectores de actividad por el choque de la oferta y el incremento de los precios. Cabe recordar que, antes de los 30.000 euros ahora vigentes, los autónomos podían aplazar deudas de hasta 18.000 euros sin dar avales o garantías.

Esta decisión se enmarca también en un gran año en términos fiscales para las arcas públicas. Los últimos datos disponibles de la Agencia Tributaria cifran la recaudación tributaria en casi 240.000 millones de euros hasta noviembre, una cifra que supone un incremento de casi 33.000 millones con respecto al dato del mismo periodo del año pasado. Y, según Hacienda, la cifra a cierre de 2022 se elevará hasta los 257.000 millones, la más alta de la historia.

Por ello, el Gobierno ha decidido que no exigirá garantías a las empresas y autónomos que quieran aplazar o fraccionar sus deudas pendientes con el fisco por falta de liquidez, siempre y cuando su importe «en conjunto» no exceda de 50.000 euros.

Esto significa que, a efectos de la determinación del importe de deuda, se deben acumular las deudas a las que se refiere la propia solicitud «como cualesquiera otras del mismo deudor para las que se haya solicitado y no resuelto el aplazamiento o fraccionamiento, así como el importe de los vencimientos pendientes de ingreso de las deudas aplazadas o fraccionadas, salvo que estén debidamente garantizadas».

«Las deudas acumulables serán aquellas que consten en las bases de datos del órgano de recaudación competente […]. No obstante, los órganos competentes de recaudación computarán aquellas otras deudas acumulables que, no constando en sus bases de datos, les hayan sido comunicadas por otros órganos u organismos», explica el texto.

La orden establece también que se podrá solicitar un retraso del pago tanto si la deuda está en periodo voluntario como en periodo ejecutivo de pago. Todo ello, «sin perjuicio del mantenimiento, en este último caso, de las trabas existentes sobre bienes y derechos del deudor en el momento de la presentación de la solicitud».

No obstante, esta orden no afectará a las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento que se encuentren en tramitación cuando se haga efectiva la entrada en vigor de esta orden. En este caso, «seguirán rigiéndose por lo establecido en la normativa vigente a la fecha de presentación de la correspondiente solicitud».

4) n el BOE del 21 de febrero, y con entrada en vigor el 13 de marzo, se publica la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

Esta norma incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (Directiva Whistleblowing)y su finalidad es proteger a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella, de infracciones del Derecho de la Unión previstas en la directiva citada y de infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico, comprendiendo todas aquellas que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social y las infracciones de Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo (sin perjuicio de la protección que establece su normativa específica).

Será de aplicación a los informantes que trabajen tanto en el sector privado como en el público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso a:

  • empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena;
  • autónomos;
  • accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
  • cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.

También se aplicará a:

  • informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual;
  • representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante;
  • personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso;
  • personas físicas relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias (compañeros de trabajo o familiares del informante);
  • personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa.

El cauce preferente, pero no exclusivo ni excluyente, para canalizar las informaciones será el Sistema interno de información, que contará con un «Responsable del Sistema», estando obligadas a implantarlo, en el ámbito privado, todas aquellas empresas que tengan más de 50 trabajadores. En los grupos de empresas será la sociedad dominante la que lo apruebe y asegure la aplicación de sus principios en todas las entidades que lo integren.

Dado el coste que esta nueva carga puede generar en las empresas, la ley admite que aquellas que, superando la cifra de 50 trabajadores cuenten con menos de 250, puedan compartir medios y recursos para la gestión de las informaciones que reciban.

El plazo máximo establecido para su implantación es de 3 meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, esto es, hasta el 13 de junio de 2023. Ahora bien, como excepción, en el caso de empresas con 249 trabajadores o menos podrán hacerlo hasta el 1 de diciembre de 2023.

Además de los canales internos, las informaciones sobre la comisión de cualesquiera acciones u omisiones incluidas en el ámbito de aplicación de la ley pueden realizarse por canales externos. A tal fin, se articula la posibilidad y el procedimiento para informar ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), o ante las autoridades u órganos autonómicos correspondientes.

Tanto el canal interno de comunicación como el externo deberá permitir trasladar la información por escrito (correo postal o por medio electrónico habilitado), verbalmente (por teléfono o por otros sistemas de mensajería de voz) o de las dos formas. A solicitud del informante, también podrá presentarse mediante una reunión presencial, dentro del plazo máximo de 7 días.

Las empresas obligadas a disponer de un canal interno de informaciones deberán contar con un libro-registro de las recibidas y de las investigaciones internas a que hayan dado lugar, garantizando, en todo caso, los requisitos de confidencialidad previstos en la ley. Este registro no será público y únicamente podrá accederse total o parcialmente a su contenido a petición razonada de la Autoridad judicial competente, mediante auto, y en el marco de un procedimiento judicial y bajo la tutela de aquella.

La protección que se dispensa por la ley a los informantes implica prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los 2 años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios ejemplos, sin ningún ánimo exhaustivo, de conductas que se entienden como represalias hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc.

Además, las cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas, quedan sin efecto. Y todo ello, sin perjuicio de las sanciones que contempla la norma (art. 65).

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