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FLASHES INFORMATIVOS PUBLICADOS EN OCTUBRE DEL 2017

1) El Tribunal Supremo (TS) rechaza que las empresas deban incorporar en las cartas de despido los motivos por los que eligen a un empleado para formar parte de un procedimiento de despido colectivo. En este sentido, el Supremo recuerda que la ley no exige que se incorporen los criterios de selección, ni los concretos razonamientos relativos a la elección del trabajador despedido.

La sentencia, de 12 de septiembre de 2017, entiende que el trabajador afectado conoce los criterios que ha seguido la empresa para su selección, tras la negociación previa del despido colectivo -o Expediente de Regulación de Empleo (ERE)-. En todo caso, subraya que los motivos deben aparecer en la comunicación del procedimiento.

De este modo, el fallo subraya que la comunicación individual o la carta de despido del trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado. “Resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar, de manera expresa y pormenorizada, los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los procedimientos que afecten a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como innecesaria”

2) El hecho de que un trabajador haga caso omiso de las advertencias y señales que recuerdan en su centro de trabajo la prohibición de fumar en el conjunto de sus instalaciones, incluido el lavabo, basta para el despido. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Burgos, en una sentencia de 7 de junio de 2017, establece que esta actitud está calificada como falta muy grave, por lo que considera que el despido es procedente.

No obstante, el Tribunal recuerda la gravedad y culpabilidad en este tipo de faltas. En este caso, además, el afectado había insultado a un compañero cuando éste le recriminó sus acciones. El TSJ recuerda que esta otra conducta también está recogida por la ley y en el convenio como falta muy grave. Sin embargo, solo con una de estas acciones el despido ya está justificado. De este modo, el Tribunal Superior de Justicia avala que baste con que exista sólo alguno de estos dos motivos para que el empleador pueda despedir a un trabajador.

3) La conformidad de los socios de una sociedad limitada, al no rechazar en su momento que los administradores sociales cobrasen diversas cantidades de la sociedad con anterioridad a la modificación de los estatutos para incluir sus retribuciones, impide que se pueda exigir la devolución de esas cantidades, según establece el Tribunal Supremo en una sentencia de 19 de septiembre de 2017.

El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, razona que la conducta de los accionistas, al consentir las retribuciones, era “apta para generar fundadamente en los administradores la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión”. Y, por ello, concluye que éstos podían percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios y en que no se les iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Así lo ha declarado este tribunal en luna sentencia previa, de 18 de junio de 2013.

A continuación, el magistrado determina que esa conducta del demandante no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente.

Determina que su conducta era concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente.

En el caso en litigio destaca, además, que es preciso tener en cuenta que se observó un cambio radical en las circunstancias, pues antes, la retribución percibida por la administradora social constituía ingresos de su núcleo familiar, de los que el demandante también podía disfrutar pues constituían un matrimonio, pero cuando se divorció de dicha administradora, dejó de disfrutar de tales ingresos y, como razona la Audiencia Provincial, los beneficios de la sociedad se repartieron en la práctica entre los dos administradores, sin que el demandante, socio minoritario, pudiera disfrutar de tales beneficios sociales.

Un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros, el de la necesidad de su determinación estatutaria. En la sentencia del TS de 25 de junio de junio de 201 , se afirma que el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas podía interpretarse en el sentido de que exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

En el caso en litigio, no existía una previsión estatutaria de un sistema de retribución, sino una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adoptara en cada ejercicio la junta general.

4) La normativa española que prohíbe la venta por debajo de costes de forma generalizada no se ajusta a la legislación comunitaria y tiene ya los días contados. Es lo que ha sentenciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que avala así también los últimos informes dictados en este mismo sentido en España por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

En 2005 la directiva europea estableció de una forma clara y precisa cuáles son las prácticas desleales en las relaciones comerciales, y que pueden, por lo tanto prohibirse de un forma generalizada sin necesidad de un examen previo.

El problema de fondo es que ese listado, con un total de 31 prácticas irregulares, no incluyó en ningún momento la venta por debajo de costes, prohibida en España desde el año 1996 por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista con carácter general salvo en dos excepciones: cuando se trate de productos perecederos que estén próximos a su fecha de caducidad o cuando se trate de acercar los precios a los de otros competidores.

5) Ley de Autónomos

Estas son las novedades más significativas:

  • Se reducen los recargos de la Seguridad Social por ingresos fuera de plazo, siempre que se abonen las cuotas debidas dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso, reduciendo en este caso el recargo del 20% al 10 %. Entrada en vigor 1-1-2018.
  • Respecto a los supuestos de pluriactividad, ya no será necesario que el trabajador autónomo solicite y demuestre el exceso de cotización, será la Seguridad Social, de oficio, la que devolverá antes del 1 de mayo del siguiente año el exceso de cotización. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Tarifa Plana de Autónomos, ampliación de 6 a 12 meses de la cuota reducida para los autónomos que emprendan o reemprendan una actividad por cuenta propia.  Se reduce el plazo de 5 a 2 años sin cotizar en el RETA para poder beneficiarse de la misma o de 5 a 3 años en caso de haber disfrutado con anterioridad de la tarifa plana. La Ley introduce un nuevo supuesto de tarifa plana para aquellas mujeres autónomas que retornen a una actividad por cuenta propia dentro de los dos años siguientes a la fecha de cese por descanso por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o tutela. Entrada en vigor 1-1-2018.
  • Flexibilización para cursar alta y baja en la Seguridad Socialhasta tres veces al año abonando la cuota del RETA en función de los días efectivamente trabajados. Entrada en vigor 1-1-2018.
  • Facilidad para modificar la base de cotización. Se amplía esta posibilidad de 2 a 4 veces al año con efectos los días 1 de Abril, 1 de julio, 1 de octubre y 1 de enero del año siguiente, respecto de la solicitud realizada respectivamente en el trimestre anterior a cada fecha. Entrada en vigor 1-1-2018.
  • Conciliación de la vida familiar y laboral. Se amplía la bonificación del 100 % de la cuota de autónomos por contingencias comunes durante 12 meses por cuidado de menores de 7 años que se amplía hasta menores de 12 años. Respecto a la bonificación del 100 % de la cuota a causa de maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, queda ampliado al supuesto de guarda con fines de adopción y ya no es requisito imprescindible la simultánea sustitución del trabajador por cuenta propia mediante un contrato de interinidad bonificado, aunque continua siendo compatible. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Respecto a la jubilación, compatibiliza la posibilidad de cobrar el 100 % de la pensión con el mantenimiento de una actividad por cuenta propia con la premisa de tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena. Si no se tiene contratado trabajador por cuenta ajena continua vigente la compatibilidad del cobro de la pensión del 50%. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Queda equiparado a los trabajadores por cuenta ajena el accidente “in itinere”de los trabajadores por cuenta propia, siempre que se cotice por riesgos profesionales. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Bonificación por la contratación indefinida de familiares. Esta bonificación opera para contrataciones como trabajadores por cuenta ajena de su cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y dará lugar a una bonificación del 100% durante un periodo de 12 meses. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • La base mínima de cotización para los trabajadores autónomos que hayan tenido contratado a su servicio, de manera simultánea, un número de trabajadores por cuenta ajena igual o superior a diez y aquellos autónomos incluidos en este régimen especial al amparo de lo establecido en el artículo 305.2 letras b) y e) del RDL 8/2015, de 30 de octubre, se desvincula del SMI y se determinará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Estudio del concepto de habitualidad a efectos de inclusión en el RETA. La subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad, prestando especial atención a los ingresos íntegros que no superan el SMI, a los efectos de la incorporación a este régimen. Entrada en vigor 26-10-2017.
  • Deducibilidad en el IRPF de los gastos de suministros de vivienda parcialmente afecta a la actividad económica. Se establece una regla objetiva para la deducibilidad de los gastos de suministros (agua, gas, electricidad, telefonía o internet), en el porcentaje de aplicar el 30 % a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior. Como ejemplo, si residimos en una vivienda de 100 m2 en la que además tenemos afecta a una actividad económica 20 m2 y unos consumos en suministros de 180,00 €, el contribuyente podrá deducirse como gasto 180,00 € x 0,20 x 0,30 = 10,80 €, es decir, en el caso concreto un 6%. Entrada en vigor 1-1-2018.
  • Deducibilidad en el IRPF de los gastos de manutención del propio contribuyenteincurridos en el desarrollo de la actividad económica que también serán deducibles siempre que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando medios electrónicos de pago. La limitación cuantitativa es la establecida reglamentariamente para las dietas y asignaciones para gastos normales de manutención de los trabajadores, es decir, 26,67 €/ día si el gastos se produce en España y 48,08 € /día si es en el extranjero. En el caso de pernoctar los límites aumentan a lo legalmente establecido. Entrada en vigor 1-1-2018.

6) El contrato de arrendamiento firmado por uno de los cónyuges no forma parte de los bienes gananciales del matrimonio y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del mismo.

El derecho de la viuda a continuar en la vivienda arrendada, tras el fallecimiento de su esposo que era titular del contrato, solo puede derivar de la subrogación prevista en el artículo 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964.

Así, lo establece el Tribunal Supremo (TS), en un auto de 18 de octubre de 2017, que declara que el derecho de la esposa a la subrogación es parte del contenido de la locación e independiente del régimen de bienes del arrendatario.

El ponente, Salas Carceller considera que esta situación es perfectamente compatible con el régimen de subrogación impuesto por los artículos 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964 y 16 de la LAU de 1994 .

7) En el caso en que la Inspección de Hacienda descubra operaciones ocultas sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) no facturadas, se considera que el IVA se encuentra incluido en el precio pactado por las partes por dichas operaciones, según establece el Tribunal Supremo, en una sentencia de 27 de septiembre de 2017.

El ponente, el magistrado Fernández Montalvo, explica que esta doctrina es consecuencia de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la distinción entre las ventas correctamente contabilizadas para la determinación de las correspondientes bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades (IS) o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), en las que se entiende incluido en el precio el IVA, y las ventas sustraídas a la legalidad tributaria en las que Hacienda entendía que no procedía tal inclusión.

Recuerda el ponente que el TJUE, en sentencia de de 7 de noviembre de 2017, ha establecido como doctrina judicial que cuando un contrato de compraventa se celebra sin mención del IVA, considerar la totalidad del precio -sin deducción- como la base a la que se aplica el IVA, tendría como consecuencia, en el supuesto de que el Derecho nacional no permita al vendedor recuperar del adquirente el impuesto después exigido por la Administración tributaria, que el IVA gravaría a dicho vendedor, en contra del principio de que se trata de un impuesto sobre el consumo que debe soportar el consumidor final.

 

 

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